Artículo publicado en la Revista Derecho de Familia – Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia

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Autor: Beccar Varela, Andrés
Publicado en: RDF 2019-II, 11/04/2019, 180
Cita Online: AP/DOC/134/2019

I. Introducción
Los operadores del derecho de las familias han recibido con gran agrado la incorporación al Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, Cód. Civ. y Com.) del instituto de la compensación económica (en adelante, la CE).
Fue presentado con inusual atractivo en innumerables disertaciones, ponencias y artículos, porque esta novedad legislativa venía a aliviar una realidad que se presentaba —se sigue presentando— con frecuencia en los hechos: la situación de desigualdad económica en la que un cónyuge o conviviente quedaba sumido frente al otro con motivo de la ruptura matrimonial o convivencial y que no le permitía reconstruirse de manera independiente de cara al futuro.
Las escasas sentencias publicadas a la fecha que se han pronunciado a favor de la procedencia de la CE van perfilando y moldeando, a paso lento, la «identidad» de este instituto de tan temprana edad, a la par que van exteriorizando las dificultades que su aplicación presenta ante tan diversos escenarios fácticos.
El fallo en comentario causa curiosidad y sorpresa en relación con la fórmula escogida para calcular el monto de la CE, y el presente artículo se centrará en este aspecto, no sin dejar de abordar algunas otras reflexiones en torno a la finalidad que persigue la CE y su eficacia, a la luz de la señalada «identidad» que se viene construyendo.

II. Refrescando algunos conceptos 
Antes de pasar a revisar el fallo, estimo prudente ampliar algunos de los conceptos que hube vertido en un trabajo anterior (1).

II.1. Finalidad de la CE Al respecto se afirmó que dicha finalidad es:

• Aminorar el desequilibrio económico causado por la unión (matrimonial o convivencial) y su cese (2).
• Corregir ese desequilibrio (3).
• Lograr restablecer cierto equilibrio económico entre aquellos que compartieron un plan de vida existencial, sea matrimonial o convivencial, y que la ruptura hubiera alterado (4).
• Contribuir a que el cónyuge que sufrió un menoscabo económico pueda lograr su independencia económica hacia el futuro, evitando recurrir al pago de alimentos para poder rehacer su vida (5).
• Perseguir la autosuficiencia o independencia económica frente al futuro del excónyuge o exconviviente que ha quedado más vulnerable frente al otro luego de fracasado el proyecto de vida en común (6).
• Compensar la desigualdad estructural mediante un aporte que le permita a la parte más débil de la relación reacomodarse tras la ruptura y prepararse con el tiempo para competir en el mercado laboral (7).
• Ayudar al cónyuge beneficiario —o al conviviente— a alcanzar, si ello fuere viable, aquel grado de autonomía que hubiere podido disfrutar, por su propio esfuerzo, de no haber mediado el matrimonio —o la unión convivencial—, en cuanto él, y la consiguiente dedicación a la familia, haya supuesto un impedimento u obstáculo en su desarrollo laboral o, en general, económico (8).

En definitiva, no se trata de compensar el desequilibrio económico manifiesto en el sentido de neutralizarlo, sino de aminorarlo, morigerarlo, atenuarlo.

II.2. Clases de desequilibrio económico manifiesto
Debe tenerse en cuenta que cuando se habla de desequilibrio económico manifiesto, este puede manifestarse en dos variantes (9), a saber:
II.2.a. Desequilibrio patrimonial
Es el que se puede verificar en los bienes concretos que le quedan a cada cónyuge producida la ruptura. El inc. a de los arts. 442 y 552 del Cód. Civ. y Com. precisamente apunta a determinar si existió o no un desequilibrio en el haber patrimonial.
A este desequilibrio patrimonial también se hace referencia en los Fundamentos del Proyecto de Código cuando allí se señala: «Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una fotografía del estado patrimonial de cada uno de ellos, y, ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición».
II.2.b. Desequilibrio en materia de capacitación, profesionalización o potencialidad para generar recursos económicos u obtener ingresos
Bien puede ocurrir que al momento de la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial no exista desequilibrio en el haber patrimonial, pero no obstante ello sea procedente la CE porque se verifica un fuerte desequilibrio en la capacidad de generar ingresos. Imaginemos el caso de un cónyuge que durante la vida del matrimonio se volcó principalmente al trabajo fuera del hogar, capacitándose y desarrollando experiencia laboral, y con motivo de ello logró generar altos ingresos mensuales —que los seguirá percibiendo luego de la ruptura—, mientras que el otro cónyuge renunció o postergó su capacitación, sus estudios o la posibilidad de hacer carrera laboral en alguna empresa, para avocarse principalmente al cuidado de los hijos y a las tareas del hogar. Producida la ruptura, este cónyuge se encontrará muy afectado o disminuido en relación con su capacidad para generar ingresos, produciéndose claramente un desequilibrio económico en este aspecto.
Debe tenerse presente también que el desequilibrio económico que busca ser equilibrado con la CE, ya sea en cualquiera de las dos variantes, es el provocado a causa de la unión y la ruptura, por lo que toda desigualdad que no tenga por causa la convivencia —matrimonial o no— y su quiebre no debe ser compensada.
Es decir, si la diferencia en el haber patrimonial que se verifica al momento de la ruptura ya existía al iniciar la unión, no correspondería equilibrarla. Lo mismo si con la ruptura la diferencia en la preparación y calificación profesional entre uno y otro era notable cuando se unieron.
II.3. Impacto del régimen patrimonial-matrimonial en el desequilibrio económico en la variante patrimonial Se dijo en el punto precedente que el desequilibrio económico manifiesto se podía traducir en la variante patrimonial y/o en la capacidad de generar ingresos.
Resta entonces observar cómo puede impactar el régimen patrimonial matrimonial del matrimonio en el desequilibrio económico, en su variante patrimonial.
Es evidentemente en el régimen patrimonial de la separación de patrimonios, donde el desequilibrio económico se puede producir en su mayor expresión. En efecto, imaginemos el caso de un matrimonio que opta por este régimen, en el que uno de los cónyuges dirige todo su esfuerzo y empeño en los quehaceres domésticos y en la crianza de los hijos, mientras que el otro adopta el rol de proveedor económico de la familia, ocupando su tiempo en el trabajo y en su crecimiento laboral y profesional y, gracias a los ingresos que va obteniendo, adquiere numerosos bienes a su nombre. Luego, provocada la ruptura de la unión, este último se encuentra con un importante patrimonio en su haber, del cual nada tiene que participarle a su cónyuge, además de los buenos ingresos que seguirá obteniendo en el futuro gracias al trabajo que pudo sostener y perfeccionar, mientras que el otro cónyuge debe proseguir su vida sin trabajo y sin bienes. En este esquema el desequilibrio económico se expone con toda su crudeza.
Ahora bien, esto claramente no sucede en el régimen de ganancialidad, toda vez que los bienes adquiridos durante el matrimonio, producido el divorcio, deberán repartirse por mitades, sin importar cuál de los cónyuges los haya adquirido o generado.
La comunidad de ganancias cumple una función equilibradora, ya que compensa la mayor dedicación de uno de los cónyuges al cuidado de los hijos y las tareas del hogar. La consecuencia es que un esposo (el que compra los bienes) se beneficia con el trabajo del otro en el hogar y con la atención de los hijos, pero a su vez el consorte que se dedicó a la vida familiar se benefició igualmente, participando en la mitad de esos bienes en los que no intervino ni contribuyó a adquirir (10).
Debe sostenerse que, en consecuencia, en el régimen de comunidad de ganancias, el desequilibrio económico en materia de haber patrimonial, es decir, en relación con los bienes concretos que cada uno de los cónyuges pudo haber adquirido durante la vida matrimonial, quedará perfectamente compensado o equilibrado al producirse el divorcio y la liquidación de la comunidad, por lo que no debería proceder en estos supuestos la CE a favor de uno por desequilibrio económico patrimonial.
El problema radica en que entre que se produce la ruptura de la convivencia y se concreta la distribución de bienes gananciales como consecuencia de la liquidación de la comunidad suele pasar mucho tiempo. Y durante ese largo tiempo puede ocurrir —y suele ocurrir— que los bienes gananciales —o su mayoría— siguen quedando bajo la administración exclusiva del cónyuge que los adquirió o generó, lo que se traduce en un claro desequilibrio patrimonial para el otro al producirse la ruptura de la convivencia, por más derecho en expectativa que conserve sobre los bienes gananciales.
En consecuencia, se puede afirmar que aun cuando en el régimen de ganancialidad la liquidación de la comunidad actúa en sí misma como un mecanismo compensatorio, se puede verificar un desequilibrio económico en su variante patrimonial de carácter provisorio, es decir, durante el tiempo que transcurre desde que se produce la ruptura de la convivencia hasta que se concreta la liquidación de bienes (11).

III. Los hechos del caso (12)
Las partes se unieron en matrimonio el 14/07/1996. Fruto de dicha unión tuvieron una hija. Además, la esposa tenía una hija de una relación anterior.
Antes de casarse, suscribieron una convención matrimonial en la cual detallaron los bienes que llevaron al matrimonio, pero no se mencionan en la sentencia los bienes allí inventariados.
El régimen patrimonial de este matrimonio fue el de la ganancialidad (hoy denominado de comunidad, en contraposición al régimen de separación de bienes).
La separación de hecho se produjo en febrero del año 2008 y el divorcio se dictó el 06/07/2016.
Al momento de casarse, la actora tenía 27 o 28 años. En ese tiempo trabajaba como empleada en el Banco Francés. Renunció en marzo de 1999 y pasó a realizar tareas en el ámbito del hogar familiar. Inició sus estudios de abogacía durante el matrimonio y obtuvo el título universitario luego de la separación de hecho. Comenzó a ejercer la profesión desde el año 2011 de manera independiente.
Por su parte, cuando se casaron, el demandado ya era empresario, de profesión ingeniero, y contaba con un consolidado patrimonio. Este reconoció haber aportado el 100% al sostenimiento del hogar conyugal.
La actora quedó usufructuando la vivienda desde el año 2008, cuando el demandado fue excluido del hogar en el marco de una denuncia de violencia familiar.
En relación con los bienes gananciales, en el fallo se indica que han existido (aunque no se precisa cuáles son) y que, al momento de dictarse la sentencia, el proceso de liquidación de bienes se encontraba en trámite.
Asimismo, se desprende que todos los bienes gananciales se encontrarían bajo la administración del demandado, a excepción de la vivienda familiar, que la usufructuaba la actora.

IV. Análisis del fallo
La sentencia admite la procedencia de la compensación económica, fijando su monto en una suma única de
$546.000 que debe pagar el demandado a la actora.
Para evaluar su fundamentación, considero necesario distinguir la que se hace en relación con su procedencia y la que se realiza en torno a su cuantificación o cálculo del monto del resarcimiento.

IV.1. Procedencia de la CE
En cuanto a su procedencia, considero que la argumentación es sólida. La juzgadora concluye que se acreditó que al momento de la separación de hecho (año 2008) la actora quedó en una marcada situación de desigual posición económica respecto del demandado, un exitoso —desde el punto de vista económico— empresario. Sostiene que el descenso del nivel de vida en lo económico y social que sufrió la esposa al separarse respecto del que efectivamente gozaba durante el transcurso de la convivencia matrimonial fue notorio, aun cuando pudo iniciar sus estudios de abogacía —que completó luego de la separación— y comenzar a ejercer dicha profesión ya separada.
En el caso en comentario, no constituyó un valladar para pronunciarse a favor de su procedencia la circunstancia de que ya existía un desequilibrio económico manifiesto entre los cónyuges al contraer matrimonio en sus dos variantes: 1) en la faz patrimonial y 2) en la capacidad para generar ingresos.
Respecto al desequilibrio en el haber patrimonial, al inicio del matrimonio se verificaba una importante diferencia patrimonial, toda vez que el esposo ya tenía un consolidado patrimonio. Al producirse la ruptura de la convivencia, esta diferencia patrimonial también se exhibía, por lo que la desigualdad ulterior no tendría causa adecuada en el matrimonio y su ruptura.
Pero, según los términos de la sentencia, durante el matrimonio los cónyuges adquirieron bienes. Es, pues, en relación con dichos bienes que se puede hablar de desequilibrio patrimonial con causa adecuada en el matrimonio y su ruptura.
Es aquí necesario tener en cuenta lo expuesto en el cap. 2 en cuanto a cómo impacta el régimen de comunidad de ganancias y la liquidación de la comunidad en dicho desequilibrio patrimonial.
Si bien dijimos que en el régimen de comunidad de ganancias el desequilibrio económico en materia de haber patrimonial, al producirse el divorcio y la liquidación de la comunidad, quedará perfectamente compensado o equilibrado, también se advirtió que entre que se produce la ruptura de la convivencia y se concreta la distribución de bienes gananciales como consecuencia de la liquidación de la comunidad suele pasar mucho tiempo y que dicha larga espera podría traducirse en un desequilibrio patrimonial de carácter provisorio.

Pues bien, este desequilibrio económico provisorio también fue tenido en cuenta por la juzgadora, cuando afirmó: «… a lo largo del matrimonio han adquirido bienes gananciales —lo que no es negado por el esposo y se encuentran los procesos en trámite al efecto— pero lo cierto es que la exesposa solo usufructúa uno de ellos (la costosa vivienda), no habiéndose adjudicado ni transferido lo que corresponde a cada uno, evidenciándose al respecto una actitud cómoda y/o pasiva del exesposo al afirmar respecto de estos que ‘cuando se realice la
liquidación de la comunidad ganancial se le adjudicará a su excónyuge la proporción que le corresponde’ demostrando el desinterés, el desgano y la falta de compromiso para quien fue su compañera de vida durante doce años de matrimonio».
En relación con el desequilibrio económico en cuanto a la capacidad de generar ingresos según la capacitación o profesionalización, este también existía al inicio del matrimonio, toda vez que, para ese entonces, la actora era una empleada bancaria, mientras que el demandado era ingeniero y empresario.
Sobre esta cuestión, la juzgadora entendió que la actora, luego de casarse, tuvo que renunciar a su empleo con ingreso fijo para dedicarse a su familia, relegando entonces oportunidades de crecimiento laboral y capacitación, en pos del proyecto matrimonial familiar. Entendió que, de no haberse casado —y, por tanto, de no haber renunciado para dedicarse a la vida familiar—, en la actualidad estaría percibiendo como empelada bancaria un ingreso fijo mensual y regular de $42.000, en lugar de los magros ingresos, fluctuantes y aleatorios, que estaría percibiendo en el ejercicio de su profesión independiente como abogada.

IV.2. Cálculo de la CE
En lo que respecta al modo de calcular el monto de la CE, la juzgadora, luego de admitir que la tarea de cuantificar la CE no es nada fácil (13), realizó una proyección del ingreso mensual que estaría percibiendo la actora como empleada bancaria de haber continuado trabajando y ese monto, que estima en $42.000, lo multiplica por 13, que son los años que transcurrieron desde el cese de la relación laboral en el Banco Francés —ocurrido el 30/03/1999—, hasta el momento en que volvió a insertarse en el ámbito laboral —que considera
que fue el 08/11/2012, dado que es esa la fecha de alta en la AFIP como monotributista—.
Termina, pues, aplicando de manera analógica, según lo afirma la propia sentenciante, el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, que prevé el despido incausado.
Considero que en este aspecto de la sentencia se incurre un error por las siguientes razones:
a) La fórmula matemática aplicada es errónea porque se basa en la idea de compensar a la actora por el tiempo que no percibió ingresos durante gran parte de la convivencia matrimonial (14). Eso se desprende con claridad cuando se afirma que «la pauta tomada en cuenta o sea multiplicar por los 13 años de no haber la actora percibido ingresos es equitativo y conforme a la situación de esta pareja».
El error radica en que la CE no tiene por finalidad resarcir o equilibrar las diferencias patrimoniales existentes durante la vida matrimonial, porque estas diferencias, reitero, durante la convivencia, no se traducen en un empeoramiento económico para el cónyuge que se encuentra con menor o anulada capacidad económica, toda vez que dicho desequilibrio queda compensado con los beneficios económicos provenientes del otro, que son compartidos entre ambos en tanto comparten un mismo proyecto de vida, y que se traduce en un mismo nivel de vida para ambos. Recién producida la ruptura, ese desequilibrio —que no se visualizaba antes— se pone al descubierto y se materializa en un notorio descenso del nivel de vida del cónyuge más pobre frente al otro (15).
En resumidas cuentas, para calcular la cantidad de dinero que conforma el monto de la CE no es correcto sumar o tomar en cuenta de alguna manera lo que se dejó de percibir durante la convivencia, ya que el desequilibrio que en ese entonces pudiera existir no provoca  consecuencias negativas. Lo acertado, entonces, es tomar en cuenta lo que el cónyuge reclamante deja de percibir a partir de la ruptura de la convivencia, pues es a partir de allí cuando el desequilibrio económico, que antes se encontraba enmascarado u oculto, comienza a
manifestarse sin piedad.
b) Por otra parte, si bien parece muy acertado estimar el ingreso que estaría percibiendo la actora de haber continuado trabajando en la entidad bancaria en lugar de haber renunciado para dedicarse a la familia, no corresponde computar exactamente dicho monto en la fórmula que se utilice para determinar el quantum de la CE, porque esta no consiste en indemnizar una ganancia frustrada, como si se tratara de un lucro cesante, sino que se identifica mucho más con la idea de compensar una pérdida de chance o de oportunidades que hubiera tenido el cónyuge reclamante de generar recursos económicos o ingresos a través del trabajo, la capacitación o profesionalización, de no haberse casado.
En el presente caso, no existe ninguna certeza de que la actora habría efectivamente continuado trabajando en el Banco Francés durante trece años de no haberse casado con el demandado, sino una probabilidad, una chance.
c) La indemnización por despido incausado no tiene ningún punto de conexión o de identificación con la CE.
Es cierto que la CE tiene alguna aproximación con la figura de la indemnización derivada de la responsabilidad civil, más en concreto, con la indemnización por la pérdida de chance, pero nunca con una indemnización derivada del derecho laboral, que presupone la existencia de un contrato de trabajo previo.
El despido incausado presupone un contrato de trabajo entre empleador y trabajador, donde este último se obliga a prestar servicios al primero bajo su dependencia y a cambio de una remuneración. Nada más alejado de la realidad de un matrimonio, donde dos personas se unen en un proyecto de vida en común, en un plano de igualdad, asumiendo el deber recíproco de asistencia.
d) Para aplicar la fórmula matemática elegida por la juzgadora (sueldo básico de un jefe de área en una entidad bancaria x cantidad de años que la actora permaneció sin trabajo remunerado) se afirmó que se había tenido en cuenta que la accionante había usufructuado la vivienda que fuera asiento del hogar conyugal desde la separación (2008) hasta la fecha de la sentencia, sin abonar canon alguno al otro excónyuge, y que también incidía en la cuantificación el hecho de que la hija de ambos se había ido a vivir con el progenitor en el año 2013, haciéndose cargo este de su manutención y de sus gastos, pero más allá de estas declamaciones, no se explica en el fallo de qué manera concretamente han incidido dichas pautas en la fórmula empleada.
V. Repaso de los métodos empleados para calcular la CE en los restantes precedentes jurisprudenciales A continuación, se hará un análisis del método empleado para calcular la CE en cada uno de los fallos que a la fecha ya han sido dados a conocer admitiendo su procedencia, a partir de lo cual se observará la falta de uniformidad de criterios al respecto. Esta inseguridad jurídica coloca a los justiciables que acuden a los tribunales para reclamar la CE en la indeseable situación de tener que jugar a una suerte de lotería judicial.
1. Sentencia de fecha 25/10/16, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, en expte. nro. JU-7276-2012, «G., M. A. c. D. F., J. M. s/ alimentos», publicada en la base JUBA de www.scba.gob.ar.
Se fija la CE en la suma de $150.000, con la posibilidad de abonarla en tres cuotas mensuales, iguales y consecutivas de $50.000 (16).
Se aplicó el prudente arbitrio judicial, pero sin explicitarse con claridad las razones por las que se arribó a dicho monto.
2. Sentencia de fecha 06/07/2017, dictada por el Juzgado de Familia de Paso de los Libres en los autos caratulados: «Incidente de compensación económica en autos caratulados: «L., J. A. c. L., A. M. s/ divorcio» (17).
Aquí se dispuso que la actora debía ser compensada económicamente por el demandado en la suma única de $191.376.
Se aplicó la siguiente fórmula matemática:
Valor del salario mínimo vital y móvil a la fecha de la sentencia x 12 meses x los años que le restan de vida laboral a la actora (18) x 10% que, traducido en números, arrojó el siguiente resultado:
$8.860 x 12 x 18 x 10% = $191.376.
3. Sentencia de fecha 06/03/2018 del Juzgado Nacional en lo Civil Nº 92, en autos caratulados «K. M., L. E. c. V. L., G.», expte. 45317/2016.
Se fijó la suma de $800.000, con la posibilidad de abonarla en diez cuotas iguales, mensuales y consecutivas de $80.000 cada una.
Se aplicó el prudente arbitrio judicial. El monto de condena coincidió con la suma requerida en la demanda y no se explicitaron las razones concretas por las que se arribó a dicho monto.
4. Sentencia de fecha 17/04/2018 dictada por el Juzgado de Familia de Paso de los Libres (Corrientes) en los autos caratulados: «Incidente de liquidación de la sociedad conyugal en autos caratulados «G. R. J. c. C. M. T. s/ divorcio» —expte. I03 13290-02— (18).
Se fijó la CE en la suma de pesos cincuenta mil ($50.000), pagadera en cinco cuotas mensuales y consecutivas de pesos diez mil ($10.000).
Se aplicó el prudente arbitrio judicial. El monto de condena coincidió con la suma requerida en la demanda y no se explicitaron con detalle las razones que llevaron a admitir dicho monto.
5. Sentencia de fecha 11/07/2018 dictada por el Juzgado de Familia Nº 1 de Quilmes, en los autos caratulados «C., S. E. c. V., A. E. s/ acción de compensación económica» —Expte. 123.562— (19).
Se determinó que el demandado debía compensar a la actora en la suma fija de $50.000, brindando la posibilidad de fraccionar el pago en cinco cuotas mensuales y consecutivas de $10.000.
Se aplicó el prudente arbitrio judicial. No se explicitaron las razones concretas por las que se arribó a dicho monto.

VI. Relación del monto de condena con la finalidad de la CE
Más allá de que se emplee una fórmula matemática o se aplique el prudente arbitrio del juez para determinar el monto de la CE, el resultado que se obtenga, para que sea justo, deberá ser eficaz para alcanzar la finalidad última que persigue el instituto.
A este respecto me remito a lo expuesto en el cap. II, punto 1.
Teniendo en cuenta ello, podría afirmarse que para que el monto de la compensación económica sea justo, este debería ser de una magnitud tal que permitiera al cónyuge o conviviente más débil adquirir el grado de autonomía o independencia económica que habría tenido de no haber contraído matrimonio o una unión convivencial.
La entidad de esta autonomía que se le pretende garantizar a futuro al cónyuge —o conviviente— más débil dependerá, en cada caso, de la realidad socioeconómica y cultural en la que este se desenvolvió, ya que no es lo mismo referirse a una persona que al inicio de la relación, por ejemplo, no tenía iniciado estudios terciarios, y que, por más dedicación a la familia, nunca habría tenido expectativas de estudiar, que a otra que antes de iniciar el matrimonio o la unión convivencial ya había completado un estudio universitario, luego abandonado
para dedicarse al cuidado de los hijos.
Dicho esto, propongo analizar el monto fijado en el fallo donde debutó la procedencia de la CE (20).
En este caso, se trata de un matrimonio que se extendió por treinta años aproximadamente, habiéndose casado ambos muy jóvenes (21, él y 19, ella), siendo ambos estudiantes. De dicha unión nacieron tres hijos —hoy todos mayores de edad—.
La esposa se había volcado al trabajo en el hogar y el cuidado de los hijos, mientras que el esposo, una vez terminada la carrera de medicina, se dedicó de lleno al ejercicio de la profesión, convirtiéndose así en el proveedor económico de la familia.
La actora se puso a estudiar mucho más adelante profesorado de geografía, con los hijos grandes, y comenzó a desempeñarse como docente. A los 57 años, ya divorciada, se encontraba dando clases en cuatro instituciones educativas.
Un dato muy relevante que se señala en el fallo es que quedó acreditado que el proyecto particular de la actora al momento de casarse estaba orientado a la docencia.
En cuanto a los bienes de la comunidad, las partes suscribieron un contrato sobre partición de bienes, en virtud del cual se le adjudicó a la actora un inmueble en la ciudad de Lincoln, un rodado y se dispuso la venta de un departamento ubicado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con un precio no inferior a U$S 160.000, que se dividiría por partes iguales entre los cónyuges, mientras que al esposo se le adjudicó una casa habitación ubicada en la localidad de Bayauca, como así también una quinta ubicada en la zona rural de la misma localidad
y otro rodado.
Con base en estos antecedentes, la sentencia de segunda instancia entendió que se había configurado un desequilibrio económico manifiesto en perjuicio de la actora, con causa en la unión y la ruptura, entendiendo que quedaba compensado con una suma de $150.000, pagadero en tres cuotas iguales y consecutivas de $50.000 cada una.
Del análisis del caso se desprende que el desequilibrio económico que se habría configurado es en materia de capacitación, profesionalización o potencialidad para obtener ingresos, y no en materia de haber patrimonial, porque este habría quedado perfectamente equilibrado o compensado con la liquidación de los bienes de la comunidad.
Aclarado ello, y poniendo el foco en el monto de la CE fijado, podría señalarse que este luce un tanto mezquino, teniendo en cuenta la realidad socioeconómica y cultural en la que se desenvolvieron las partes del caso. En efecto, si la finalidad del instituto es compensar el desequilibrio manifiesto o atenuarlo y contribuir a que el cónyuge más débil lograra autonomía económica luego de la ruptura matrimonial, haber fijado una suma de $150.000 para alcanzar dicho cometido (21) asoma como insuficiente. Y si esto no es así, entonces podría
concluirse que el desequilibrio económico no era tan manifiesto cómo se afirmara en el fallo.
Lo que se quiere decir entonces es que, si uno de los requisitos de procedencia de la CE es la configuración de un desequilibrio económico manifiesto, su monto debería ser de una magnitud tal que funcione realmente como un correctivo eficaz para contribuir a que el cónyuge reclamante adquiera autonomía económica en su futuro. Ello sin dejar de atender a las reales posibilidades del demandado de poder suministrar dicho monto.

VII. Herramientas para superar la desventaja del factor temporal

Producida la ruptura de un matrimonio regido por el régimen de comunidad de ganancias, cuando los cónyuges no logran consensuar los efectos derivados del divorcio y deben litigar en la justicia, al cónyuge que se encuentra en una situación de desventaja económica y que por ello reclama judicialmente la CE se le suma otra consecuencia disvaliosa, esto es, el largo tiempo que transcurrirá —pueden llegar a ser varios años— desde que se produce la ruptura de la convivencia hasta que se concreta la división de bienes.
Ello hace que, incluso encontrándose el reclamo de CE en estado de dictar sentencia, aún siga pendiente la liquidación de los bienes.
Supongamos el caso de un matrimonio de largos años, en el que los roles se distribuyeron según el estereotipo hombre proveedor y mujer dedicada a los hijos y la organización del hogar. Luego de cuarenta años de convivencia matrimonial, se produce la ruptura de la unión. Para ese entonces, el hombre, luego de haber desplegado una trayectoria profesional y laboral envidiable, y que le permitió al grupo familiar tener un pasar económico holgado, sigue activo en su actividad laboral, percibiendo ingresos muy elevados, mientras que su cónyuge no tiene trabajo ni capacitación profesional alguna. Gracias al éxito profesional y laboral del marido, durante la vida matrimonial este adquirió varios bienes, además del que fuera el hogar conyugal. Producida la ruptura del matrimonio, el esposo promueve el divorcio y en tres meses se dicta la respectiva sentencia. A partir de entonces, el ahora exesposo deja de asistir económicamente a su exesposa, quien a los 60 años queda
viviendo en el hogar conyugal, una vivienda de grandes dimensiones muy costosa de mantener.
Decretado el divorcio, la exesposa promueve el juicio de compensación económica como así también el de liquidación de la comunidad.
En este supuesto se configurarían las dos clases de desequilibrio económico ya mencionados, esto es, el que se traduce en la diferencia patrimonial y el que se traduce en la capacidad de generar ingresos o recursos.
Es cierto que el desequilibrio en el haber patrimonial quedará compensado con la liquidación de los bienes de la comunidad, pero hasta que ello ocurra transcurrirá un largo período de tiempo, que incluso puede ser mayor al que transcurra hasta el dictado de la CE.
¿Cómo hacer entonces para paliar este efecto claramente disvalioso para el cónyuge más débil que reclama la CE, provocado por el impiadoso letargo de los tiempos procesales?
En supuestos como los del ejemplo planteado, la solución que se propone es promover al mismo tiempo que se inicia el juicio de CE un reclamo de alimentos con fundamento en el art. 434, inc. b, del Cód. Civ. y Com., y en el marco de dicho reclamo solicitar la fijación de una cuota provisoria de alimentos, tal como lo prevé el art. 721 del Cód. Civ. y Com.
Repárese en que los alimentos previstos en el art. 434, inc. b, no son los mal llamados «alimentos de toda necesidad» o los necesarios para la subsistencia, como erróneamente se los ha identificado (22). El texto legal se refiere a alimentos en «favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos», pero no los restringe a la atención de las necesidades que tienen que ver con la subsistencia del titular del derecho (23).
Y no existe ningún impedimento para que se fijen alimentos al mismo tiempo que se reclama la CE. Lo que la ley prohíbe es que se perciban alimentos y CE al mismo tiempo, pero de ninguna manera sucesivamente. En este sentido se ha venido pronunciando la jurisprudencia (24).
Además, de no admitirse esta posibilidad, en casos como los del ejemplo planteado se consagraría una gran injusticia, porque se colocaría al cónyuge más débil en una situación claramente disvaliosa, a contramano de los fines que persigue la CE, que no es otra que la de proteger al cónyuge o conviviente más vulnerable.
Los magistrados tienen que facilitar soluciones para proteger a aquel cónyuge que en el ínterin tiene que salir al mercado laboral o que está a la espera de recibir su porción de los bienes gananciales que aún se encuentran bajo la administración del otro, en la etapa de indivisión post comunitaria (25).
Pero esta búsqueda de protección no los debe llevar a adoptar medidas que vulneren el debido proceso y la defensa en juicio, como claramente ha ocurrido en un reciente precedente (26), en el que en segunda instancia se confirmó como medida cautelar la fijación de una renta mensual de U$S 5000 a favor de la actora a cuenta de una eventual compensación económica.
Considero que no debe proceder la fijación de una CE provisoria a título de medida cautelar, como herramienta para paliar la situación de desequilibrio económico manifiesto que padece el cónyuge más vulnerable durante el trámite del proceso, ya que no se avizora cuál podría ser el peligro en la demora, cuando este cónyuge puede echar mano a la solicitud de alimentos —y de alimentos provisorios—, en caso de que el desequilibrio económico sea de tal magnitud que lo haya colocado en un estado de necesidad que no admita demora.
Diferente es el caso tratándose de exconvivientes, toda vez que, cesada la unión convivencial, el exconviviente más vulnerable no podrá reclamarle alimentos al otro en ningún supuesto.
En este caso, el exconviviente que se encuentra en una situación de desequilibrio manifiesto a causa de la unión y la ruptura que le impida satisfacer sus necesidades alimentarias se encontrará en un verdadero problema durante la tramitación del proceso de CE. Si entonces acredita prima facie el desequilibrio económico, su estado de necesidad y el peligro en la demora, entiendo que podría proceder una CE provisoria.

VIII. Palabras finales
Las escasas sentencias que —a la fecha de elaboración del presente trabajo— han admitido la CE no merecen una buena calificación en lo que se refiere a su cuantificación.
Solo en dos casos se emplearon fórmulas matemáticas. En uno de ellos no se explicitaron las razones de las variables empleadas y no se brindó ningún razonamiento jurídico para arribar al monto establecido (27). En el otro caso —que es el que se comenta en el presente trabajo—, la fórmula matemática empleada ha sido errónea, porque se partió del presupuesto de compensar a la actora por el tiempo que no  percibió ingresos durante gran parte de la convivencia matrimonial.
No es correcto, a los efectos de calcular el monto de la CE, sumar los ingresos o salarios que el peticionario dejó de ganar durante la convivencia, ya que no se trata de compensar el pasado, sino de corregir un desequilibrio económico de cara al futuro. Por ello, lo apropiado sería tomar en consideración lo que el peticionante estaría ganando al momento de la ruptura de la unión de no haber renunciado a un determinado empleo o de haber continuado sus estudios y su capacitación, y proyectar esa probabilidad de ingreso hacia el futuro.
En el resto de los precedentes en los que se acudió al prudente arbitrio judicial, en ningún caso se explicaron las razones por las cuales se arribó al monto de condena.
Y ya sea con fórmula matemática o sin ella, tampoco en ningún caso se indicó de qué manera el monto de condena fijado permitiría al litigante vencedor alcanzar la finalidad de la CE, esto es, lograr su autonomía económica —o contribuir a ello—.
Las deficiencias apuntadas conducen a tolerar la arbitrariedad de las sentencias, lo que conspira contra el principio de la defensa en juicio y la seguridad jurídica.
Se puede afirmar entonces que la debida cuantificación de la CE es una asignatura pendiente para los operadores del derecho.

 

(*) Abogado, Facultad de Derecho, Universidad Católica Argentina (UCA). Especialista en Derecho de Familia y Sucesiones. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y de la Universidad de San Isidro (USI).
(1) BECCAR VARELA, Andrés, «El difícil arte de cuantificar la compensación económica», RDF 2018-I,
feb. 2018, Ed. AbeledoPerrot.
(2) Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial, p. 65.
(3) XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Argentina (octubre 2015).
(4) PELLEGRINI, María Victoria, «Efectos de la finalización de la vida en común. La compensación
económica», en Tratado de derecho de familia, Ed. La Ley, Buenos Aires, t. II, p. 496.
(5) HERRERA, Marisa, en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación
comentado, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, t. II, p. 765.
(6) MOLINA de JUAN, Mariel, «Compensaciones económicas para cónyuges y convivientes. Preguntas
necesarias y respuestas posibles», disponible en www.colectivoderechofamilia.com/wp-content/uploads/2015/11/MMJ-Compensaciones-econ%C3%B3micas-para-c%C3%B3nyuges-y-convivientes.pdf.
(7) Juzg. Nac. Civ. Nº 92, 06/03/2018, «K. M., L. E. c. V. L., G.», expte. 45317/2016, RCCyC 2018 (junio), p. 121, AR/JUR/261/2018.
(8) PÉREZ MARTÍN, Antonio J., «Enfoque actual de la pensión compensatoria», disponible en www.elderecho.com/civil/Enfoque-actual-pension-compensatoria_11_310555003.html.
(9) MIZRAHI, Mauricio L., «Divorcio, alimentos y compensación económica», Ed. Astrea, Buenos Aires, 2018, ps. 153 y 158.
(10) Ibidem, p. 158.
(11) Se abordará especialmente este problema en el cap. VI.
(12) El escenario fáctico del caso ha sido muy bien descripto en el fallo, por lo que se apuntarán los aspectos centrales que son necesarios tener en cuenta a la hora de determinar el cálculo de la CE.
(13) Ya se advirtió esto en BECCAR VARELA, Andrés, ob. cit.
(14) Recordemos que los trece años comprenden el período que va desde el 30/03/1999 al 08/11/2012 y que la convivencia matrimonial comenzó el 14/07/1996 —fecha de celebración del matrimonio— y cesó con la separación de hecho ocurrida en febrero de 2008.
(15) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., p. 157; Juzg. Nac. Civ. Nº 92, 06/03/2018, «K. M., L. E. c. V. L., G.», expte. 45317/2016, cit.; BECCAR VARELA, Andrés, ob. cit.
(16) Cabe destacar la notable disparidad de criterio con la sentencia de primera instancia, que había fijado la CE en una renta mensual consistente en el 20% del total de la facturación mensual del demandado, incluyendo aguinaldos, premios y cualquier gratificación por su desempeño profesional como médico en todas las áreas públicas y privadas en las que se desempeñe, con efecto retroactivo al día de la presentación de la demanda, ocurrida el 31/10/2012.
(17) Este fallo inspiró el artículo titulado «El difícil arte de cuantificar la compensación económica» (ob. cit.), de mi autoría.
(18) Juzg. Familia Paso de los Libres, 17/04/2018, «G. R. J. c. C. M. T. s/ divorcio» —Expte. I03
13290-02—, disponible en
www.abogadosdefamilia.com.ar/un-ex-esposo-debe-compensar-economicamente-a-su-ex-esposa-con-inexplicable-cifra-cuantificada-por-el-juez/.
(19) Juzg. Familia Quilmes Nº 1, 11/07/2018, «C., S. E. c. V., A. E. s/ acción de compensación económica», elDial.com – AAABC9.
(20) Sentencia de fecha 25/10/2016, dictada por la C. Civ. y Com. Junín, en expte. JU-7276-2012, «G., M. A. c. D. F., J. M. s/ alimentos», publicada en la base JUBA de www.scba.gob.ar.
(21) Aun cuando a octubre de 2016 la suma de $150.000 tenía mayor valor adquisitivo que a la fecha del presente trabajo.
(22) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., p. 97.
(23) MAZZINGHI, Jorge A. M., «Derecho del cónyuge a percibir alimentos luego del divorcio», cita online: AR/DOC/1951/2015.
(24) CNCiv., sala H, 04/04/2018, «C., M. B. c. R. L. A. s/ alimentos», MJ-JU-M-110643-AR/MJJ110643; Juzg. Familia San Isidro Nº 2, 06/11/2017, «A. E. de G. c. R. B. A. s/ alimentos», RDF 2018-IV-225; Juzg. Fam. Tigre Nº 1, 08/08/2018, «F. N. A. c. M. G. G. y otros s/ alimentos», elDial AAAB11.
(25) GROISMAN, Eliana G., «¿Alimentos provisorios o compensación provisoria? El pasaje del mundo sólido al mundo líquido. Un camino que aún falta recorrer», RDF 2018-IV-228, cita online: AP/DOC/474/2018.
(26) CNCiv., sala I, 03/12/2018, «P. M. de la P. c. B., J. J. s/ fijación de compensación económica – arts. 441 y 442, Cód. Civ. y Com.», LA LEY del 17/12/2018, cita online: AR/JUR/64944/2018.
(27) El caso fue analizado en el artículo titulado «El difícil arte de cuantificar la compensación económica» (ob. cit.), de mi autoría.

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