“Los padres a fin de proveer a la asistencia del hijo menor, deben realizar todos los esfuerzos que resulten necesarios, realizando trabajos productivos, sin que puedan excusarse de cumplir con su obligación alimentaria invocando falta de trabajo o ingresos suficientes, cuando ello no se debe a imposibilidades o dificultades insalvables y no se hubiera acreditado sufrir algún impedimento de salud psíquico o físico que dificulte aumentar su caudal productivo o los ingresos que percibe.”

Fs. 87

Nº 1612/13/2F-161/15

“RUBIO ANALIA RAQUEL EN AUTOS n° 1040/2f “RUBIO C/JOFRE P/ALIMENTOS C/JOFRE ROBERTO DANIEL POR INC. AUMENTO CUOTA ALIMENTARIA .

 

Mendoza, 18 de Setiembre de 2.015.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos arriba caratulados, llamados para resolver a fs. 85, habiéndose practicado sorteo a fs. 86 y,

CONSIDERANDO:

I.- Que vienen estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el incidentado a fs. 61 en contra del decisorio recaído a fs. 59/60 que hace lugar al aumento de la cuota alimentaria a favor de la menor Lucia Zoe Jofre y a cargo de su padre Roberto Daniel Jofre, en el 30% de los haberes que éste percibe como empleado del Hospital Lagomaggiore más asignaciones familiares si las percibiera, en forma mensual, consecutiva y retroactiva a la fecha de notificación de la demanda (30/10/2013).

Para así resolver el juez a quo tuvo en cuenta respecto a las necesidades de la menor que las mismas se presumen a más de considerar las necesidades propias de la edad y de su desarrollo que también surge del informe social evacuado en autos. En punto a las posibilidades económicas del demandado que no lo exime de responsabilidad la mera invocación de insuficiencia de recursos y que en el caso posee trabajo en relación de dependencia surgiendo de su bono de sueldo que puede afrontar la cuota respecto de su hija. Refiere que el progenitor que detenta la guarda o quien vive de manera permanente con los hijos, aporta parte de su obligación en especie no solo con dinero sino también llevando a cabo las tareas propias de conducción y organización domésticas de una casa, lo que ocurre en el caso con la Sra. Rubio, por lo que infiere que el monto de la cuota a fijarse si bien estará a cargo del progenitor no conviviente, se tendrá en cuenta lo que también debe aportar su madre. Igualmente fundamenta en el obvio deterioro sufrido en el poder adquisitivo de la moneda a causa de la inflación producida en estos tiempos que, en lo que interesa se refleja en el constante aumento de precios de los bienes y servicios que resultan indispensables para satisfacer las necesidades vitales de los hijos menores de edad, de conformidad a lo establecido por el art. 267 del CC, lo que es de público y notorio conocimiento. Refiere a la obligatoriedad de los órganos jurisdiccionales de dar operatividad a la convención de los Derechos del Niño en la cual se impone la atención primordial del interés superior del niño como pauta para tomar la decisión. Remite al dictamen de la Asesora de Menores que recomienda la fijación de la cuota alimentaria tal como lo solicita la actora.

II.- A fs. 74 se ordena al apelante que funde su recurso en el término de ley (art. 142 del CPC).

III.- A fs. 75/76 expresa agravios el apelante afirmando que la sentencia no ha tenido en cuenta su capacidad económica para afrontar la cuota reclamada ya que dice- el sueldo que percibe es mínimo ya que se encuentra en un escalafón salarial bajo; existe un embargo que asciende aproximadamente al 25% de sus haberes proveniente de una ejecución de alimentos instada por la actora y el Banco de la Nación Argentina le retiene aproximadamente $ 1.300 por un crédito personal.

Admite que no hubo oposición de su parte respecto a que se aumentara la cuota fijada y homologada en la suma de $ 500 aún cuando sí se opuso al porcentaje solicitado (30%) y fijado, que resulta ser confiscatorio de su propiedad y le genera un perjuicio irreparable, siendo que una persona de escasos recursos no puede vivir con menos del 50% de su sueldo (30% de la sentencia recurrida y 25% por una ejecución anterior). Por ello asevera que si bien son incuestionables los derechos de la menor deben regir derechos fundamentales de todo ser humano como el derecho a la vida y la dignidad, la que se ve afectada si la mayor parte de sus ingresos se afectan al pago de alimentos de su hija con la cual nunca a podido mantener un adecuado vínculo filiar, por exclusiva culpa de su progenitora. Solicita se reduzca el porcentaje de la cuota alimentaria al 20% de los haberes que percibe.

IV.- A fs. 78 se corre traslado a la contraria de la fundamentación del recurso, la que contesta a fs. 79/80 y solicita por las razones que expone, a las que nos remitimos ad brevitatis causa, el rechazo del recurso incoado y la confirmación de la sentencia.

V.- A fs. 84 la Asesora de Menores contesta la vista conferida. Sostiene que los argumentos referidos al descuento por deuda alimentaria y a la existencia de un crédito personal no pueden ser atendidos ya que no hacen al quantum de la cuota fijada y además se refieren a la administración de los bienes del obligado que mal pueden ser esgrimidos para disminuir sus obligaciones derivadas de la paternidad. Pone atención en que el porcentaje fijado arroja una cuota alimentaria exigua por lo que teniendo en cuenta la edad de la alimentada sólo con esfuerzo podrá cubrir sus necesidades. Alude a los esfuerzos que el alimentado debe hacer para satisfacer los alimentos y a la improcedencia de la invocación de insuficiencia de recursos para eximir total o parcialmente de la obligación alimentaria pues a él corresponde arbitrar los medios conducentes al cumplimiento.

VI.1.- Atento a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) a partir del 1 de agosto del año en curso, debemos referir en primer término a la aplicación de la norma de derecho transitorio que el mismo contiene, a su concreta aplicación al caso concreto y a las consecuencias que de ello se derivan para la resolución en esta Alzada.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en reciente fallo vinculado con la inscripción del nombre de un niño, anteponiendo el apellido materno al paterno, y siguiendo una doctrina inveterada, en el sentido que las sentencias deben atender las circunstancias existentes al momento de su dictado, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición de los recursos, ha dicho que: “Si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión deberá atender también a las modificaciones introducidas en esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir . Incorporando la noción de agotamiento o consumo de la relación o situación jurídica al concluir que: “No cabe pensar que la inscripción del menor ante el registro pertinente según las pautas establecidas por la ley 18.248 hoy derogada, el hijo debía llevar primero el apellido paterno, configure una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de la irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones (CSJN, N° 34570/2012/1/RH1, “D.I.P., V.G. y otro c/Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/Amparo , 06/08/2015, http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp).

No puede obviarse pues, que frente a la existencia de una nueva legislación y a la ausencia de una ley especial que rija el tránsito entre ésta y la anterior, cabe establecer en cada caso concreto cuál es la norma aplicable para resolverlo, conforme a las reglas establecidas con carácter general en el artículo 7 del CCyC, de cuyo análisis surgirá si el nuevo código se aplica en forma inmediata o si por el contrario dicha aplicación queda vedada por importar una retroactividad no querida ni admitida por el codificador.

El art. 7 del CCyC que reproduce el art. 3 del Código Civil -texto según ley 17.711-, salvo en lo que se refiere a la aplicación retroactiva de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo, dispone: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo .

Se trata de una regla dirigida al juez y le indica qué ley debe aplicar al resolver un caso, y establece que debe aplicar la ley de modo inmediato y que no tiene efecto retroactivo, con las excepciones previstas (Lorenzetti Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado , Tomo I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 45).

Al igual que lo hacía el art. 3 del Código Civil, el artículo 7 del CCyC destaca que la nueva ley no puede afectar derechos “amparados por garantías constitucionales y refiere a relación jurídica y a situación jurídica.

La primera es aquélla que se establece entre dos o más personas, con carácter particular, esencialmente variable; es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos, siendo las más frecuentes las que nacen de la voluntad de las partes: contratos, testamentos. La segunda es la posición que ocupa un sujeto frente a una norma general, o sea genera derechos regulados por la ley que son uniformes para todos. Es objetiva y permanente, los poderes que de ella derivan son susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder; está organizada por la ley de modo igual para todos (por ejemplo, el derecho de propiedad y, en general, todos los derechos reales, la situación de padre, hijo, etc.). No obstante la diferencia, en ambos casos la solución es la misma ya que a ambas se les aplica el mismo régimen legal en lo que ha derecho transitorio se refiere. (cfr. Moisset de Espanés Luis, “Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil). Derecho transitorio , Universidad Nacional de Córdoba,, Córdoba, l976; Borda, Guillermo, “Efectos de la ley con relación al tiempo , ED 28-810; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 26).

A su vez las consecuencias son las derivaciones o efectos que reconocen su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas y no se identifican con las modificaciones que pueden sufrir las relaciones o situaciones jurídicas. La modificación de una relación jurídica es también un elemento constitutivo.

La nueva ley se aplica a las consecuencias o efectos de las situaciones y relaciones existentes a la fecha de su dictado, distinguiéndose incluso respecto de aquéllos entre efectos consumidos o agotados y efectos no producidos o futuros.

Así calificada doctrina recalca que el régimen actual conserva como regla general el sistema adoptado por el anterior Código Civil después de la reforma de la ley 17.711, consistente en la aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella, como a las consecuencias de aquellas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto (conf. Rivera Julio Cesar – Medina Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado . T. I, comentario al art. 7° por Ernesto Solá, La Ley, Bs. As., 2014. p. 77/78; Ghersi-Weingarten, Directores, “Código Civil y Comercial , T. I., Edit. Nova Tesis, Santa Fe, 2014, p. 34/40).

Estableciendo el artículo 7 del CCyC la regla de la aplicación inmediata del nuevo ordenamiento y la barrera a su aplicación retroactiva. De allí que los principios que deben primar en los temas de derecho transitorio son, justamente, la casi absoluta irretroactividad de la ley, que impide aplicar la nueva ley a situaciones o relaciones ya constituídas o a efectos ya producidos y la aplicación inmediata de la nueva ley a partir de su entrada en vigencia. Ambas pautas se complementan puesto que la aplicación inmediata encuentra sus límites en el principio de irretroactividad que justamente impide aplicar la nueva ley a situaciones o relaciones ya constituidas o efectos ya producidos.

Los problemas de derecho transitorio, conforme expresa la prestigiosa jurista y coautora del nuevo código, Dra. Kemelmajer de Carlucci, se presentan cuando un hecho, acto, relación o situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. La dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que duran en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o al nacer, caen bajo el imperio de una norma y, en parte o partes (al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, de la o las siguientes o sucesivas), caen en otras (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015, p. 20/21).

VI.2.- En lo que aquí interesa, y respecto de la extensión y contenido del derecho alimentario de los hijos, el Código Civil y Comercial no contiene mayores variaciones con relación al Código Civil, fuera de la incorporación de ciertas soluciones jurisprudenciales y doctrinarias que ya integraban el sistema jurídico, como la receptada en el art. 660 CCyC en relación a la valoración económica de las tareas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo.

Destacamos en reciente fallo, que la nueva legislación en materia de alimentos de los hijos menores de edad resulta similar, en lo sustancial, con la prevista en el Código Civil (Expdte. N° 520/12/1F-274/14, 02/09/2015, sin encuadernar).

Así el art. 265 CC establecía que los padres tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no solo con los bienes de los hijos sino con los suyos propios. Si bien la ley 26.579 redujo la mayoría de edad de los 21 a los 18 años, extendió la obligación hasta los 21 años, en tanto agregó un segundo párrafo al art. 265, instaurando -respecto de los hijos- una nueva categoría alimentaria en la franja etárea de los 18 a los 21 años, como alimentos extendidos (prorrogados) de la responsabilidad parental a los hijos mayores de edad: “La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo .

Actualmente, el art. 658 CCyC establece que: “ambos progenitores tiene la obligación y el derecho de cuidar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo .

Los sujetos activos y beneficiarios son los hijos de hasta 21 años de edad. Regla que debe ser interpretada junto a las disposiciones específicas de los arts. 662 y 663 del CCyC. y, los sujetos pasivos u obligados alimentarios, son ambos progenitores en paridad, con la variabilidad que surja de las condiciones particulares y específicas de cada uno de ellos y la cuantificación económica de las tareas cotidianas que realiza el progenitor que asume el cuidado personal del hijo, cuando éste es unilateral o unipersonal, plasmada expresamente en el art. 660 del CCyC.

En cuanto al contenido de la obligación de alimentos, comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio (art. 659 CCyC), agregando que: “los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado .

Ingresando a lo que es objeto del presente proceso, lo que se discute es el aumento de la cuota alimentaria de la hija menor de edad y a cargo del progenitor, establecida en la suma de $ 500 por acuerdo de fecha 18/10/2010 homologado judicialmente el 11/11/2010 en los autos N° 1040/7 caratulados “Rubio Analia Raquel contra Jofre Roberto Daniel por Alimentos .

Sabido es que resulta procedente el pedido de modificación de cuota alimentaria aumento, disminución o cese- fijada en sentencia o por convenio, cuando ha existido posteriormente una variación en los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta para establecerla, sea que se modificaron las posibilidades económicas del alimentante o las necesidades del alimentista, o que ha sobrevenido una causa legal de cese de la obligación alimentaria (cfr. Bossert, Gustavo A., “Régimen jurídico de los alimentos , pág. 557 y jurisprudencia citada en nota 1, Ed. Astrea, Bs. As., 1.999).

Con esta inclinación se ha resuelto “la cuota alimentaria fijada por convenio sólo puede ser modificada si ha habido posteriormente una variación de los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta para establecerla (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K , 15/04/2003 “G., A. c. M., C. M. DJ 2003-2, 522).

En orden a las necesidades de los hijos menores de edad, esta Cámara ha dicho antes que ahora que, si bien la necesidad genérica se presume y no amerita prueba al respecto, las necesidades específicas, es decir, los distintos rubros o ítems alimentarios, sí deben ser probados a los fines de la determinación del quantum de la cuota alimentaria y no obstante la facultad judicial para su fijación dentro de los parámetros de razonabilidad y prudencia que arrojen las pruebas aportadas, las circunstancias particulares de la causa y las que resulten ser de público y notorio conocimiento: “Si bien las necesidades genéricas de los hijos menores de edad no deben probarse, sí hay que acreditar las concretas necesidades conforme a sus circunstancias de vida, a fin de poder aportarle al juez de la causa los elementos necesarios para cuantificar la cuota y que la misma no resulte arbitraria (Expdte. N° 61/11, “Compulsa en autos n° 1759/6/3F Cañon Martínez Mariela S. por el menor Muñoz Cañon Martínez Juan M.C. c/Muñoz Oscar Daniel p/alim , 10/08/2012, LS 6-331, entre otros).

Sin embargo no podemos soslayar: 1°) que sí se presumen los gastos indispensables para la subsistencia personal en comida y vestimenta, en cuanto se trata de erogaciones ineludibles, como también lo son los que irroga la escolarización obligatoria del hijo menor y, 2°) que en el caso no se trata de la fijación originaria de la cuota alimentaria sino del aumento de la ya existente.

Al tratarse de este último supuesto, existen dos factores que deben ser ponderados: la mayor edad de los hijos y el aumento del costo de vida, devenidos ambos por el simple transcurso del tiempo.

En cuanto a lo primero, a la firma del convenio la hija del demandado tenía 9 años, a la fecha de la demanda (03/10/2013) 12 años y hoy cuenta con 14 años, es decir, ya es una adolescente.

La mayor edad de los hijos permite presumir sus mayores gastos, pues junto al crecimiento se generan nuevas y diversas erogaciones representadas por las mayores actividades que realizan los niños a medida que crecen (deportivas, culturales, etc.) y mayor consumo en esparcimiento y recreación (cine, cumpleaños, etc.).

En diversos precedentes de este tribunal hemos admitido que, la mayor edad de los hijos alcanzada desde el tiempo de celebración del convenio de cuota alimentaria hasta el pedido de aumento de la misma, y con él, el consiguiente aumento de los gastos de manutención, es un hecho que no requiere comprobación alguna y justifica per se la variación en más de los alimentos a cargo del progenitor que no asume su cuidado personal: “Resulta procedente el aumento de la cuota alimentaria a favor de un hijo menor de edad, si respecto a la variación de las necesidades del niño, se tomaron como parámetros, su mayor edad -que presupone mayores necesidades por cuanto el crecimiento produce una variación sustancial en la vida del niño- su ingreso al ciclo escolar y la situación económica que atraviesa el país -pues la pérdida del valor adquisitivo del monto de la cuota, en función de las necesidades a cubrir de los hijos menores, es un elemento más a tener en cuenta para aumentarlo y que por ser de público y notorio conocimiento no requiere de prueba específica. (Expte. n°814/13, “GONZALEZ INES ADRIANA EN AUTOS N° 166879 GONZALEZ Y ROMERO P/HOM.CONV. C/ ROMERO MIGUEL ANGEL P/INC. AUMENTO CUOTA ALIMENTARIA , 02/06/2014, LA.09-399). Es procedente “el pedido de modificación de la cuota alimentaria aumento, disminución o cese- respecto de la ya fijada en sentencia o por convenio, cuando ha existido posteriormente, una variación en los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta para establecerla, sea que se modificaron las posibilidades económicas del alimentante o las necesidades del alimentista, o que ha sobrevenido una causa legal de cese de la obligación alimentaria (Expte.N°284/13, “FERNANDEZ TREVIÑO MARIA JOSE EN AUTOS N° 1570/10/4F “FERNANDEZ TREVIÑO MARIA JOSE Y SCARPITTA DANIEL OMAR P/HOM.CONV.” CONTRA SCARPITTA DANIEL OMAR POR INC. AUMENTO CUOTA ALIMENTO , 09/09/2013, LA.07-365).

La mayor edad de los niños genera el aumento de sus necesidades y gastos que se amplían tanto en su composición como en su monto, ya que el crecimiento produce una variación sustancial en la vida del menor, más aún cuando implica una modificación que puede ser objetivada, por ejemplo, cuando ingresa o cambia de ciclo escolar, o cuando pasa de la niñez a la adolescencia.

“Es dable inferir, en tal caso, aunque no se aporte prueba específica, que se deben efectuar erogaciones en indumentaria, útiles escolares y merienda. Se trata de necesidades básicas o naturales, incluídas en el rubro vestimenta y educación que no necesitan una prueba concreta de su aumento, cuando ha aumentado notablemente la edad del hijo (Expdte. N° 1678/12/9F-351/14, 30/03/2015, sin encuadernar).

Desde esta óptica, el mero transcurso del tiempo ha impuesto una modificación sustancial de las circunstancias originarias del convenio cuando la alimentada era una niña pequeña, y es lógico inferir aún sin la aportación de mayores pruebas al respecto- que su mayor edad y su evolución escolar, de por sí generan mayores necesidades que las que tenía a la fecha del acuerdo y, por tanto, mayores erogaciones para satisfacerlas.

No obstante ello, la actora ha acreditado las necesidades específicas de la menor, ya que acompañó con la demanda comprobantes de gastos de alimentos, indumentaria y consumos varios. Asimismo incorporó una factura de consumo de gas, electricidad y televisión por cable y un recibo por el alquiler de la vivienda que habita la menor.

Los gastos y el alquiler de la vivienda también aparecen corroborados con la encuesta ambiental practicada a fs. 41 en la que se establece que la vivienda que ocupa con su mamá y otra hermana, es alquilada y modesta. Cuenta con dos dormitorios, baño, cocina-comedor, patio compartido y es de construcción mixta.

Además Lucía carece de obra social (cfr. fs. 41) y estudia violín en la escuela de música de la Universidad Nacional de Cuyo y en la Sinfónica Provincial Juvenil, lo que le genera gastos de traslado y materiales. En su reclamo afirmó que estas actividades le irrogan $ 200 mensuales (UNCuyo) y $ 120 por clase con el profesor de violín (cuatro o cinco clases por mes). Estos hechos no fueron controvertidos por el demandado y además se corroboran con los recibos que obran en copia a fs. 6, correspondientes a las clases de violín y de acrobacia en tela.

Por lo hasta aquí plasmado, entendemos que las necesidades de la menor y su variación han sido debidamente acreditadas, sin perjuicio que es dable destacar que no ha existido controversia al respecto por parte del demandado.

En cuanto a las posibilidades económicas del alimentante para afrontar la cuota alimentaria, el progenitor aduce la imposibilidad de cumplirla por la existencia de un embargo sobre su sueldo que asciende aproximadamente al 25% del mismo y que el Banco Nación le retiene $ 1.300 por un crédito personal.

Ninguno de estos argumentos resulta suficiente per se para modificar la sentencia apelada ni, en consecuencia, para reducir el porcentaje de sus haberes en el que se ha fijado por equivalente- la cuota alimentaria a favor de su hija.

Es que, el descuento que se advierte en el bono de sueldo agregado a fs. 54, correspondiente a cuota alimentaria, es justamente a favor de la menor y resultante de una decisión judicial que ha considerado probado el incumplimiento del progenitor. Es decir que, si el cumplimiento forzado impuesto al demandado a favor se ponderara como motivo suficiente para fijar en un porcentaje menor el aumento de la nueva cuota alimentaria, se constituiría en un verdadero contrasentido, ya que lo que por un lado la beneficia por el otro redundaría en su perjuicio.

En lo atinente al pago que el demandado aduce que efectúa al Banco Nación como consecuencia de un crédito personal que habría adquirido con motivo de una enfermedad de su padre- no ha acreditado tal extremo, siendo que era quien estaba en inmejorables condiciones para hacerlo pudo acompañar algún comprobante de pago o de la retención o pedir un informe al Banco Nación, etc.- por lo que debe cargar con las consecuencias de su omisión.

El principio procesal de las cargas probatorias dinámicas, conforme al cual debe probar quien se encuentra en mejores condiciones, que había sido receptado desde antaño por la doctrina y la jurisprudencia, superando el esquema rígido de las cargas probatorias clásicas (cfr. art. 179 del CPC., aplicable por remisión del art. 76 de la ley 6354), ha encontrado actualmente consagración legislativa en el Código Civil y Comercial, en el artículo 710.

Para la jurisprudencia imperante -anterior a la reforma- al actor le incumbía la carga de probar cuáles eran sus verdaderos ingresos mensuales (Tercera Cámara Civil, Primera Circunscripción Judicial, “Grimalta , Rev. del Foro de Cuyo, n°27, p.267; Segunda Cámara Civil, Primera Circunscripción Judicial, “B., C.A. p/ B., R.B. c. R, J.L. , 20/11/2008, La ley Online AR/JUR/18001/2008). En esta Cámara también lo entendimos así: “Además es quien estaba en mejores condiciones de probar tal extremo, rigiendo en materia de alimentos el principio de las cargas probatorias dinámicas por lo cual, quien está en mejores condiciones de probar sus posibilidades económicas es el propio alimentante (Expdte. N° 440/10, 19/09/2011, LS 04-317).

La actual normativa (art. 710 CCyC) establece expresamente que en los procesos de familia la carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar. Así se hace explícito, “que la carga de la prueba recae sobre quien esté en mejores condiciones de acreditar el hecho litigioso, apartándose de la imposición de la carga probatoria a quien había expuesto la cuestión controvertida (cfr. Bueres Alberto-Director, “Código Civil y Comercial de la Nación, analizado, comparado y concordado , Hammurabi, Bs.As., 2014, p. 459).

Tal como lo sostenía la jurisprudencia anterior al nuevo código, frente al hecho concreto y real del aumento de necesidades a satisfacer derivados de la mayor edad del alimentado, frente al requisito referido a las posibilidades económicas del alimentante, no debe perderse de vista que conforme al viejo Código Civil (arts. 265, 267 y 271) y al actual Código Civil y Comercial de la Nación, el deber alimentario que pesa sobre los padres respecto a sus hijos es mucho más estricto que el existente entre los parientes, lo que se traduce no sólo en la obligación de proveer lo atinente a su asistencia integral, sino también en realizar todos los esfuerzos que resulten necesarios a los fines de cumplir acabadamente con dicho deber emergente del cuidado personal de los hijos.

Se trata de bregar por la satisfacción de las necesidades elementales de los niños involucrados, garantizándoles así la protección de su interés superior constitucionalmente consagrado. Más allá de la situación económica del alimentante quien deberá arbitrar las medidas necesarias para efectivizar el cumplimiento alimentario, sin que pueda excusarse como en el caso- aduciendo que sus ingresos son insuficientes.

En este lineamiento queda claro que lo dirimente no es tanto que el alimentante cuente con medios económicos, sino más bien con aptitud para obtenerlos y así cumplir con su deber (cfr. Cámara de Familia de 2da. Nominación de Córdoba publicado en Actualidad Jurídica de Córdoba, Nro. 57, pág. 6179).

Los padres a fin de proveer a la asistencia del hijo menor, deben realizar todos los esfuerzos que resulten necesarios, realizando trabajos productivos, sin que puedan excusarse de cumplir con su obligación alimentaria invocando falta de trabajo o ingresos suficientes, cuando ello no se debe a imposibilidades o dificultades insalvables y no se hubiera acreditado sufrir algún impedimento de salud psíquico o físico que dificulte aumentar su caudal productivo o los ingresos que percibe.

“Está en el campo de la responsabilidad paterna dedicar parte de sus horas libres, en una medida que resulte razonable, a tareas remuneradas con las cuales poder completar la cuota, y hasta tiene el deber de reemplazar el trabajo escasamente remunerado por otro que signifique un mayor ingreso, aunque ello implique también un mayor esfuerzo. Según este deber del progenitor, la cuota deberá fijarse sobre la base del cálculo de los que podría obtener como ingresos regulares el demandado, conforme a su capacitación laboral, edad, estado de salud, etc (cfr. Boser, Gustavo A., ob. cit., pág. 207).

“No es valedero excusarse de cumplir por falta de trabajo o de ingresos suficientes, cuando ello no obedece a imposibilidades o dificultades insalvables. El demandado no ha probado tal imposibilidad o dificultad insalvable. El monto fijado…no es absurdo, arbitrario, injustificado, ni excesivo y aunque hay orfandad probatoria, en particular el demandado no acreditó en forma fehaciente la dificultad insalvable. . .(Expte.: 108746 – SPANO, GRACIELA – DANIEL H. BERTOLDI ALIMENTOS; 21/04/1994; PRIMERA CáMARA CIVIL – PRIMERA CIRCUNSCRIPCIóN; LA151 465). “Doctrinaria como jurisprudencialmente se sostiene que la mera invocación de falta de recursos alegada por el alimentante, no puede relevarlo sin más de su obligación, ya que le corresponde arbitrar los medios para la satisfacción de los deberes que provienen del matrimonio y nacimiento de los hijos. El padre se encuentra constreñido a trabajar, de modo de procurarse los recursos necesarios y, sobre dicha base, corresponde fijar la cuota .(Expte.: 62092 – FERRARESE DE ANZORENA, CLYDE – HéCTOR ANZORENA ALIMENTOS; 20/05/1991;SE GUNDA CáMARA CIVIL – PRIMERA CIRCUNSCRIPCIóN; LA072 469).

Insistimos que el demandado, quien se desempeña en tareas administrativas en el Hospital Lagomaggiore, no ha demostrado su imposibilidad de realizar cualquier otra actividad rentada de la que pueda obtener recursos económicos que le permitan satisfacer sus propias necesidades, que refiere gravemente comprometidas por el cumplimiento de la cuota alimentaria que ha sido fijada en la instancia precedente.

Por último, el apelante no rebate el argumento del juez a quo relativo al aumento del costo de vida desde la fecha del convenio, derivado de la inflación incesante que ha sufrido nuestro país en los últimos años, que es un hecho público y de notorio conocimiento que no requiere prueba alguna.

En diversos precedentes de este Tribunal hemos enfatizado que la pérdida del valor adquisitivo del monto de la cuota, en función de las necesidades a cubrir de los hijos menores, es un elemento más a tener en cuenta para aumentarlo y que por ser de público y notorio conocimiento no requiere de prueba específica. Basta leer los diarios para advertir tal aserto, los que informan del constante aumento de precios en distintos rubros como alimentos de primera necesidad, indumentaria, naftas y sus derivados, etcétera.

Por ello resulta correcta la referencia que el iudex a quo formula del devenir inflacionario ocurrido desde la fecha del convenio de alimentos, pues la sentencia no puede desentenderse de sus consecuencias prácticas, ni de las situaciones sobrevenidas a la fecha de su dictado, considerando que el acuerdo de alimentos data de fines del 2010.

Tal como hemos hecho en otros precedentes, resulta ineludible la referencia al costo de vida que, según informa El Diario Los Andes online del 03/02/2015, el Índice de Precios al Consumidor (IPC) acumulado del 2014 refleja un aumento de precios del 32,64%, pronosticándose una inflación cercana al 35% para el 2015 (fuente Evaluecon).

Realidad que no puede ser desatendida, a fin de evitar el dictado de una sentencia inútil, lo cual acaecería si la nueva cuota fuera desde su nacimiento impotente para atender las necesidades actuales de la menor, vulnerando el principio de efectividad de las resoluciones judiciales.

Recurriendo a otro argumento, el demandado enfatiza que, si bien los derechos de la menor deben ser atendidos, no pueden olvidarse sus propios derechos, a la vida, a la dignidad y a la propiedad.

Sin embargo olvida que, justamente, el principio del superior interés del niño, niña o adolescente, en el caso el de Lucía, debe primar frente al conflicto con otros intereses, que en el sub iúdice se identifican con los de su progenitor, por tratarse de un interés superior, y la sentencia judicial debe estar enderezada a hacerlo efectivo, práctico y operativo.

Y sólo una cuota alimentaria que permita satisfacer las necesidades de la menor, comprensivas de todos los aspectos que conforman el espectro vital de una persona cultural, social, recreativo, espiritual, etc.- es la que se condice con la satisfacción del interés reseñado.

Esta Cámara ha resuelto en diversos precedentes que cuando existe conflicto entre los intereses del niño frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos -en el caso, los del progenitor- prevalecerán los primeros, en consonancia con el artículo 3.1 de la CDN, conforme al cual en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas, órganos legislativos o tribunales, debe tener una consideración primordial atender el interés superior del niño, niña o adolescente y art. 706 inc. c) del CCyC que impone a los jueces en materia de familia que la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, “debe tener en cuenta el interés superior de esas personas .

Siendo esencialmente una cuestión de derechos humanos, la interpretación de las normas referidas a esta obligación primaria (alimentaria) de los progenitores, requiere en forma indispensable tener en cuenta tanto las pautas interpretativas impuestas por el art. 2° del CCyC, como del sistema de fuentes establecido en el art. 1° del CCyC, ya que ambos artículos remiten en forma expresa a los tratados de derechos humanos en los que Argentina es parte. “Además, las cuestiones alimentarias que se sometan a decisión judicial requieren de una resolución razonablemente fundada (art. 3° CCyC), oportuna y eficaz (art. 670 CCyC) (cfr. Herrera-Caramelo-Picasso, ob. cit., p. 508).

En consecuencia, los argumentos sostenidos por el apelante no logran conmover el criterio sustentado por el juez de grado, ni la solución a la que arriba en cuanto a la procedencia de la acción de aumento de cuota alimentaria y al quantum de la misma, correspondiendo el rechazo del recurso y la confirmación del decisorio objeto del mismo.

VII.- Las costas de alzada se imponen al apelante que resulta vencido de conformidad con el principio objetivo de la derrota de raíz chiovendana (arts. 35 y 36 ap. I del C.P.C.).

Por lo que el Tribunal

RESUELVE:

I.- No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 61 en contra de la resolución de fs.59/60.

II.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (arts. 35 y 36 ap. I del C.P.C.).

III.- Regular los honorarios profesionales de la Dra. Susana Stefanelli en la suma de pesos dos mil ochocientos ($ 2.800) y del Dr. Walter Solís en la suma de pesos mil novecientos sesenta ($ 1.960) (arts.3 y 15 de la ley 3641).

COPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

 

 

 

 

Dra. Estela Inés Politino                 Dr. Germán Ferrer                                    Juez de Cámara            Juez de Cámara

 

 

CONSTE: que la presente resolución no es suscripta por la Dra. Carla V. Zanichelli, por encontrarse en uso de licencia (art. 141 del C.P.C.).

Mendoza, Secretaría 18 de Setiembre de 2.015.-

 

 

 

Dr. Federico BRUNO

Secretario Cámara de Familia