JUZGADO DE FAMILIA NRO 1 DE PERGAMINO

C., C. A. y otros s/ Materia a categorizar • 22/04/2019

Cita Online: AR/JUR/15655/2019

HECHOS

Una pareja conformada por hombres llevaron a cabo su deseo de ser padres mediante la gestación por sustitución, ofrecida por la hermana de uno de ellos. A fin de inscribir a los niños nacidos, solicitaron la declaración de inconstitucionalidad del art. 562 de Código Civil y Comercial que establecía que los nacidos mediante técnicas de reproducción asistida eran hijos de quién los daba a luz. El juez acogió la pretensión.

 

SUMARIOS

1 – El art. 562 del Código Civil y Comercial que dispone que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz es inconstitucional, ya que conculca el ejercicio de derechos humanos fundamentales reconocidos en los instrumentos internacionales, como el derecho a formar una familia, a la vida privada y a la intimidad; máxime cuando en tales modos de conseguir un embarazo es la voluntad procreacional el elemento central y fundante para la determinación de la filiación.

 

TEXTO COMPLETO:

Expte. N° 20.546

1ª Instancia.- Pergamino, abril 22 de 2019.

Resulta:

Que a fs. 55/68 s[-]e presentan el Sr. C. A. C., argentino, mayor de edad; el Sr. S. D. L., argentino, mayor de edad y la Sra. A. M. C., argentina, mayor de edad, todos por derecho propio y con el patrocinio letrado de las Dras. María Jimena Ferrari y Guillermina P. Zanocco y promueven medida autosatisfactiva, solicitando se decrete la inconstitucionalidad de los arts. 562 y 565 del Cód. Civ. y Comercial. en relación al alumbramiento de los niños E. y R. por la Sra. A. C. alegando que los mismos cercenan derechos consagrados en la Constitución Nacional, peticionando que oportunamente se ordene la inscripción de los menores E. y R. como hijos del matrimonio compuesto por C. A. C. y S. D. L.[-]

Señalan que son pareja desde el año 2006, habiendo en el año 2009 iniciado una unión convivencial y contraído matrimonio en el año 2016, conforme surge de fs. 7.

Que viven en la localidad de Fontezuela en una casa que comenzaron a construir en el años 2015.

Que el sueño de la pareja siempre ha sido formar una familia y han evaluado respecto a las posibilidades para acceder a ello, planteándose entre otras, la gestación por sustitución.

Que siempre han tenido la convicción de querer ser padres.

Continúan diciendo que a los meses de mudarse a la localidad de Fontezuela, la hermana de C., Sra. A. C. los cita a su domicilio para manifestarles que luego de haberlo pensado, tratado con su psicóloga durante meses y hablarlo con sus tres hijos había decidido prestarles su vientre para que ellos puedan concretar su sueño de ser padres.

Así las cosas decidieron comenzar el proceso de ser padres en Fecunditas. Relatan respecto a la información que les había sido otorgada previa al inicio del proceso, los tratamientos que debió llevar a cabo A. previos al mismo. Y luego de realizados la totalidad de los exámenes de aptitud de los tres, se procedió a iniciar la búsqueda de la ovodonadora, concurriendo asimismo el matrimonio a la clínica para realizar las extracciones y muestra de esperma de ambos. [-]

Que una vez realizada la primera etapa, fueron convocados los tres a fin de suscribir el correspondiente consentimiento informado y en el mes de agosto de 2017 se procedió a la transferencia de un embrión al útero de la Sra. C., resultando en esa primera oportunidad el resultado negativo.

Que en el mes de marzo del año 2018, se realiza una segunda transferencia de dos embriones al útero de la Sra. C. [-]

Que dichos embriones fueron compuestos con material genético de la misma ovodonadora y a su vez cada uno con material genético de los esposos.

Que esa última transferencia resultó exitosa, recurriendo siempre los tres a todas las consultas médicas y ecografías a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Que el 10 de octubre de 2018 y luego de 34 semanas de gestación, en razón del peso de los niños y la alta presión de la gestante se realizó la cesárea, habiendo nacido E. y R. en la Clínica Pergamino de nuestra ciudad, presenciado el matrimonio el parto, y quedando los niños casi un mes en neonatología, en razón de haber nacido prematuros.

Que desde el 3 de noviembre de 2018 se encuentran los mismos conviviendo junto a sus padres en la localidad de Fontezuela. Y concluyen señalando que los niños han sido fruto de la voluntad procreacional del matrimonio C./L.

Fundan en derecho, ofrecen prueba y solicitan que oportunamente haga lugar a la demanda, decretando la inconstitucionalidad de los arts. 562 y 565 del Cód. Civ. y Comercial ordenando inscribir a los niños como hijos del matrimonio C./L.

Solicitan como medida cautelar una medida de no innovar, tendiente a que se ordene al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas que se abstenga de inscribir de oficio a los niños, la cual ha sido ordenada a fs. 80/82 y que se ordene a la prepaga Swiss Medical continuar las prestaciones mas allá del plan maternal, habiendo sido desistida esta petición a fs. 79 por las razones allí expuestas. [-]

Que a fs. 69, previo a todo trámite se ordena librar oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos Aires a fin de que remita a este Juzgado, los certificados médicos de nacimiento y/o copia certificadas de los mismos, correspondientes a los niños causantes de autos E. y R., nacidos el día 10 de octubre de 2018, a las 19:34 horas y 19:36 horas respectivamente, en la Clínica Pergamino, siendo la gestante de los mismos la Sra. A. M. C. DNI …, Obstetra interviniente Dr. R. P. M. y pediatra neonatólogo Dr. D. D. G., los cuales obran a fs. 73/74.

A fs. 76/77 toma intervención la Sra. Asesora de Incapaces, haciendo lo propio la Sra. Agente Fiscal.

Que a fs. 80/82 y previo dictamen de la Sra. Agente Fiscal y de la Sra. Asesora de Incapaces, el suscripto hace lugar a la medida de no innovar peticionada y ordena a la Dirección Provincial del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos Aires se abstenga de inscribir de oficio los nacimientos de E. y R. [-]

Asimismo se citó a audiencia a las partes, a los hijos de la Sra. A. C. y se ordenó la realización de un informe socio ambiental en el domicilio del matrimonio C./L.

Que a fs. 86/87 obran actas de las entrevistas llevadas a cabo con la Sra. A. C. y con el matrimonio C./L., encontrándose presente la Sra. Agente Fiscal Dra. Karina Pollice, la Sra. Asesora de Incapaces Dra. Gabriela S. Masciotta, el Secretario de la Fiscalía General Dr. José Cifuentes y el Perito Psicólogo del Juzgado, Lic. Gustavo Ghilarducci.

Que a fs. 93 y a fs. 96/97 obran actas de las entrevistas llevadas a cabo con los hijos de la Sra. A. C. y a fs. 98/101 obra agregado el informe socio ambiental realizado en el domicilio del matrimonio C./L.

Que previo a resolver se ordenó el pase a la Sra. Agente Fiscal quien se expidió favorablemente sobre lo peticionado a través de escrito electrónico, obrando dictamen de la Sra. Asesora de Incapaces a fs. 105/109, por lo que a fs. 110 se llama a autos para sentencia, providencia que se encuentra consentida y deja la causa en condiciones de resolver y;

Considerando: I. Vía Procesal: Medida autosatisfactiva.

Que la medida protectiva requerida y conceptualizada como autosatisfactiva, es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama pronta y expedita intervención del órgano judicial.

El maestro Peyrano las define como “un requerimiento “urgente” formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota —de ahí lo de autosatisfactiva— con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento”.

Personalmente, podría definir las sentencias autosatisfactivas como el fruto de procedimientos urgentes, excepcionales, que se agotan con su dictado favorable y que se dictan inaudita parte.

Que en el caso de autos el objeto de la pretensión resulta ser la inscripción de los niños E. y R. como hijos del matrimonio C./L., y la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 562 y 565 del Cód. Civ. y Comercial, agotándose la presente acción y por lo tanto la intervención del suscripto con el dictado de la presente.

En razón de ello entiendo que la vía procesal planteada por los actores resulta ser la adecuada a los fines requeridos.

1. Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) y el nuevo Código Civil y Comercial.

Como es sabido, a partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial la filiación puede derivar de tres fuentes: por naturaleza, por adopción o por técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRHA) (art. 558 del Cód. Civ. y Comercial).

De esta manera se recepta por nuestro ordenamiento, otra de tantas realidades, como es el uso del avance de la ciencia médica para poder engendrar un hijo.- Que por otra parte también se cuenta con una norma expresa que regula una de los tantos aspectos que involucran ésta practica médica, a través de la ley 26.862 de cuyo art. 2 surge que: » Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo.- Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre el óvulo y el espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada y….Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre el óvulo y el espermatozoide por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro, la inyección introcitoplasmatica de espermatozoide, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos.

Ahora bien, no obstante ello, el nuevo Código Civil y Comercial contempla las TRHA dentro del seno de la pareja, ya sea unida en matrimonio o no, heterosexual u homosexual, es decir con la mujer que la conforme como persona que gesta al niño por nacer; no avanza involucrando a un tercero.

Así, el art. 562 del Cód. Civ. y Comercial contempla: «Los nacidos por las TRHA son hijos de quién dio a luz y del hombre o la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre, en los términos del art. 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los gametos.»

Cuando de TRHA se trata, la voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación y se permite acceder a las TRHA tanto a parejas casadas o no, heterosexuales, homosexuales y personas solas. Se considera como una de las fuentes de la filiación a la «voluntad procreacional» y no a la procreación asistida. [-]

De esta manera se reconoce el derecho a las parejas del mismo sexo, en especial, el acceso al matrimonio como acontece en una cada vez mayor cantidad de países fundado en el principio de igualdad y no discriminación entendiéndose que la orientación sexual constituye una “categoría sospechosa” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Atala Riffo c. Chile”, 24/02/2012), que ha obligado a extender el derecho humano a formar una familia también a este tipo de configuraciones familiares.

Ahora bien, como ya lo expresara ut supra nuestro Código Civil y Comercial involucra una tercera persona, en razón de que no está previsto luego de la reforma el procedimiento de la maternidad por sustitución como una de las formas de procrear a través de las TRHA, como es el caso que nos ocupa. [-]

III. Gestación por Sustitución.

Se trata de una TRHA considerada, si se quiere, como una figura jurídica compleja, que en alguna de sus modalidades, como en el caso de autos pone en tela de juicio la célebre máxima del Derecho Romano mater semper certa est.

De los diferentes métodos de TRHA la Gestación por Sustitución es la que ha generado mayor controversia por la propia naturaleza de la práctica, la cual consiste en el compromiso de una mujer (gestante), con una pareja comitente, a través de la cual la mujer gestante acepta someterse a una TRHA para ser fertilizada con el aporte del material genético de los comitentes y de la donante de óvulos, según sea la modalidad de la técnica.

Es decir que, en ésta técnica participan directa e indirectamente múltiples actores; padres comitentes, la gestante y el donante de esperma o de óvulos y por otra parte se encuentran asimismo involucrados los hijos biológicos de la gestante y la clínica y/o sanatorio interviniente.

Todos los participantes están presentes en el proceso pero no todos ellos generarán un vínculo filial con el niño que nace del uso de las técnicas.- Sabemos que en nuestro ordenamiento sólo rige el principio de «doble vinculo», según el cual ninguna persona puede tener más de dos vínculo filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación (art. 558 del Cód. Civ. y Comercial)

Que más de la distinción básica (técnicas de alta complejidad y baja complejidad), la doctrina ha diferenciado varias modalidades distintas:

Es posible, en primer lugar, que recurran a esta técnica parejas conformadas por personas de distinto sexo en las que la mujer se halla aquejada de infertilidad uterina, pero produce óvulos. En tal caso, lo habitual es que a la mujer gestante le sean implantados embriones ajenos: óvulos de la mujer comitente, fecundados por su propia pareja.- En cuanto a la denominación más adecuada de esta modalidad se considera que no se trata de una maternidad de sustitución sino de una gestación de sustitución, pues la gestante no será madre genéticamente: el o los niños que dé a luz llevarán los genes de los comitentes.

En segundo lugar, también cabe la posibilidad de que la infertilidad de la mujer comitente sea además ovárica, de manera que sea preciso que la propia mujer gestante u otra mujer (donante) aporten óvulos para su fecundación por parte del hombre de la pareja comitente y su posterior implantación en la mujer gestante.

Además, a la gestación por sustitución suelen acudir parejas del mismo sexo, fundamentalmente hombres, que lograrán tener hijos que también lo sean genéticamente de al menos de uno de ellos, pues se emplearán sus gametos para fecundar óvulos de la propia mujer gestante o de una tercera mujer, una donante, a efectos de implantar los embriones en el útero de aquélla (Scotti, Luciana Beatriz, “La gestación por sustitución y el Derecho Internacional Privado: Perspectivas a la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina”, Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, No. 38, ene.-jun. 2015), como en el caso de autos.

Que el Anteproyecto elaborado por la Comisión Redactora contemplaba un artículo que expresamente regulaba la gestación por sustitución, disposición ésta que fue quitada del texto definitivo al pasar por la Cámara de Senadores. Ello así en razón de que dicha Cámara entendió que se trata de un proceso especial de técnicas de reproducción asistida que compromete a tres personas y no a dos, para alcanzar la maternidad /paternidad.- Es decir que habrá, una tercera persona con quien no tendrá vinculo jurídico alguno.- La especialidad y mayor complejidad de esta técnica de reproducción humana deriva del propio texto legal proyectado, siendo éste tipo de práctica médica la única que involucraba un proceso judicial previo con la previsión de cumplir varios elementos o requisitos para la viabilidad de la acción judicial, por lo que encerraba dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritarían un debate más profundo de carácter interdisciplinario.- Por lo que se considero eliminar la gestación por sustitución del proyecto de Reforma.- (Kemelmajer de Carlucci, Aída, y otros, «Tratado de Derecho de Familia, ps. 524/525).

Según el texto del Anteproyecto del Cód. Civ. y Comercial, en el que se contemplaba la gestación por sustitución: “El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, un (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza”. (Kemelmajer de Carlucci, Aída, y otros, «Tratado de Derecho de Familia, ps. 524/525).

No obstante la falta de regulación expresa de ésta técnica en el Cód. Civ. y Comercial, se sostiene por parte de la doctrina y jurisprudencia reciente —postura que comparto— que la gestación por sustitución no ha sido prohibida, quedando la cuestión sujeta a la discrecionalidad judicial, debiendo dichas decisiones proteger todos los derechos en juego, en especial el interés superior del niño y el derecho a la identidad.

De esta manera, corresponde aplicar el principio de legalidad en virtud del cual todo lo que no está prohibido está permitido[-] (art. 19 de la Constitución Nacional).- Así se lo ha entendido en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Bahía Blanca (2015). En la Comisión 6 de Familia, sobre “Identidad y filiación”, cuando se trató la cuestión de la gestación por sustitución, se concluyo por unanimidad que “aún sin ley, al no estar prohibida, se entiende que la gestación por sustitución está permitida.” (Marisa Herrera (UBA), Guillermina Zabalza (UN del Centro de la Provincia de Bs. As), Paula Fredes (UN de H. Río Negro), María Teresa Vega (UN de Catamarca), Ana Peracca (UN de Catamarca), Natalia de la Torre (UP), Federico Notrica (UP), Carolina Duprat (UNS), Adriana Krasnow (UNR).

«No existe norma alguna del derecho objetivo vigente que regule la petición en análisis.- Sin embargo, frente a la obligación del juez de resolver asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (art. 3 Cód. Civ. y Comercial que resume los conceptos contenidos en los arts. 15 y 16 del Código de Vélez) adquiere preeminencia el principio de derecho consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional que reza….Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe «, todo lo cual me lleva a concluir que la práctica de que se trata no está prohibida a la luz de la legislación vigente y por tanto no existe impedimento legal alguno para su realización” (Juzg. Nac. Civ. N° 87, Bs. As., 05/05/2016, Expte. 61878/2013).

Según dichas interpretaciones, la gestación por sustitución contaría con recepción implícita en el Cód. Civ. y Comercial, por considerar que la falta de mención expresa de este tipo de TRHA no implica prohibición; ello con sustento, en el ámbito nacional, en el derecho que titulariza toda persona de poder intentar concebir un hijo mediante las posibilidades tecnológicas derivadas del conocimiento científico (art. 558 del Cód. Civ. y Comercial). [-]

Así el acceso a las TRHA, constituye una fuente de filiación con los mismos efectos que la filiación por naturaleza y por adopción, con el único límite como ya lo expresara, del doble vinculo.- La fuente de filiación se configuraría como una garantía primaría del derecho a la voluntad procreacional: La filiación comprende a quién desea ser parent, quién quiere llevar adelante un proyecto parental, porque así lo ha consentido.

A nivel nacional, la ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida, constituye un instrumento para la concreción de ese derecho de querer ser padres y concretar un proyecto de vida.

Que si bien esta normativa tampoco hace mención expresa a la Gestación por Sustitución en su art. 2 señala que la reproducción médicamente asistida comprende “los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos o embriones (conf. art. 2). [-]

Del art. 7 se desprende que solo se requiere el consentimiento informado de una persona mayor de 18 años, mientras que el art. 8 establece que los criterios y modalidades de cobertura que se establezcan «no podrán introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios, garantizando también el servicio de guarda de gametos e incorporando como procedimiento y técnica a las cuales se puede acceder la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal con gametos de un donante».

Nótese entonces, que la Ley 26.862 coadyuva en la concreción de este derecho de ser madre o padre como parte del proyecto de vida, atendiendo especialmente al pluralismo y la diversidad, materializando en cierta manera el efecto erga omnes de la noma convencional interpretada por la CIDH en el caso «Artavia Murillo y otros (FIV) vs. Costa Rica (2012).- Que éste resulta ser el primer precedente que ha dictado la máxima instancia judicial respecto de las técnicas de reproducción humana asistida en el cual se abordan dos temas harto sensibles e interrelacionados: la naturaleza jurídica del embrión no implantado y la fertilización in vitro.

En este sentido la CIDH ha dicho: 285. La Convención Americana no prohíbe todas las distinciones de trato. La Corte ha marcado la diferencia entre ‘distinciones’ y ‘discriminaciones’, de forma que las primeras constituyen diferencias compatibles con la Convención Americana por ser razonables y objetivas, mientras que las segundas constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos. En el presente caso, los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad se relacionan con la protección del derecho a la vida privada y familiar, y el derecho de fundar una familia, y no de la aplicación o interpretación de una determinada ley interna que regule la FIV. Por tanto, la Corte no analizará la presunta violación del derecho a la igualdad y no discriminación en el marco del artículo 24, sino a la luz del artículo 1.1 de la Convención en relación con los artículos 11.2 y 17 de la misma”.

“286. El Tribunal ha señalado que el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos.[-] El Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Discriminación Racial, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales han reconocido el concepto de la discriminación indirecta. Este concepto implica que una norma o práctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas características determinadas. Es posible que quien haya establecido esta norma o práctica no sea consciente de esas consecuencias prácticas y, en tal caso, la intención de discriminar no es lo esencial y procede una inversión de la carga de la prueba. Al respecto, el Comité sobre las Personas con Discapacidad ha señalado que “una ley que se aplique con imparcialidad puede tener un efecto discriminatorio si no se toman en consideración las circunstancias particulares de las personas a las que se aplique”.- Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha desarrollado el concepto de discriminación indirecta, estableciendo que cuando una política general o medida tiene un efecto desproporcionadamente perjudicial en un grupo particular, esta puede ser considerada discriminatoria aún si no fue dirigido específicamente a ese grupo». La Corte considera que el concepto de impacto desproporcionado está ligado al de discriminación indirecta, razón por la cual se analizó en el caso, si había existido un impacto desproporcionado respecto a discapacidad, género y situación económica. En particular, respecto de la discapacidad, la Corte IDH concluyó que “teniendo en cuenta la definición desarrollada por la OMS según la cual la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo (supra párr. 288), la Corte considera que la infertilidad es una limitación funcional reconocida como una enfermedad y que las personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas por la decisión de la Sala Constitucional, debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva. Dicha condición demanda una atención especial para que se desarrolle la autonomía reproductiva. Para así concluir tuvo en cuenta, que “la Organización Mundial por la Salud (en adelante “OMS”) ha definido la infertilidad como “una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas” (supra párr. 62).

“292. Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación especifica en que se encuentre, como la discapacidad. En este sentido, es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras”.

“293. Con base en estas consideraciones y teniendo en cuenta la definición desarrollada por la OMS según la cual la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo (supra párr. 288), la Corte considera que la infertilidad es una limitación funcional reconocida como una enfermedad y que las personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas por la decisión de la Sala Constitucional, debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva. Dicha condición demanda una atención especial para que se desarrolle la autonomía reproductiva.”

Que esto es lo que llamo constitucionalización del derecho privado, específicamente del derecho de familia, el cual ha sido receptado por la reforma del Cód. Civ. y Comercial, respetándose y garantizándose de esta manera los derechos a la libertad, igualdad, no discriminación, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, y el derecho a la intimidad personal y familiar.

Que de esta manera el nuevo código respeta el principio constitucional-internacional de no regresividad: los derechos que se expanden, que se reconocen, que se conquistan no se deben o pueden derogar o quitar.

Que la norma internacional antes transcripta forma parte del bloque de constitucionalidad Federal.

Así, y en cuanto a la obligatoriedad e importancia del Estado Argentino en aplicar dicha jurisprudencia es dable recordar que la Corte Federal en el caso «Mazzeo» (Fallos: 330:3248) enfatizo que: «La interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) la cual importa una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia, y en consecuencia también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos.

De este modo se va configurando un auténtico “bloque de convencionalidad” como parámetro para el control de convencionalidad, porque pueden formar parte de la jurisprudencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos “los estándares establecidos por la Corte Europea de Derechos Humanos, tratados internacionales del sistema universal, las resoluciones de los Comités de Naciones Unidas, las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o incluso los informes de los relatores especiales de la OEA o de Naciones Unidas, entre otros, siempre y cuando la Corte IDH los utilice y los haga suyos para formar parte del corpus iuris interamericano y crear norma convencional interpretada como estándar americano.” (Caso Cabrera y Montiel Flores c. México, 26/11/2010, nota 64 del voto razonado y concurrente del Juez Ad-Hoc Ferrer Mac Gregor Poisot).

“El aludido ‘control de convencionalidad’ importa, pues, una búsqueda de compatibilidad entre las normas locales y las supranacionales, y cuando hablamos de esas últimas no nos referimos sólo al Pacto de San José de Costa Rica, sino a otros Tratados Internacionales ratificados por la Argentina (que integran el corpus iuris convencional de los derechos humanos), al ius cogens y a la jurisprudencia de los tribunales supranacionales”. (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, P. L., J. M. c. IOMA, 18/08/2010, voto del Dr. Juan Carlos Hitters).

Que en razón de los antes expuesto entiendo que la eliminación de la regulación de la Gestación por Sustitución resulta una violación al principio de regresividad antes aludido, ello por desatender a una realidad instalada en nuestra sociedad que quizás deja entrever una fragmentación social, de quienes cuentan con capacidad económica para realizar el tratamiento en el extranjero (turismo procreacional) y aquellos que no, afectando asimismo los derecho a la libertad, igualdad, no discriminación, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, y el derecho a la intimidad personal y familiar.[-]

Por ello considero acertado el camino abierto a la admisión de esta técnica, por la justicia nacional, compatibilizando normas locales y supranacionales, y reconociendo derechos humanos personalísimos reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

No obstante lo cual y teniendo en cuenta que en éstas prácticas cobran especial relevancia el interés superior del niño y el derecho a la identidad, resulta imperiosamente necesario que se establezcan normas claras que determinen con precisión el vinculo filial a favor de los comitentes de modo que cuando nazca el niño pueda ser inmediatamente inscripto como hijo de quienes han querido ser sus padres y/o madres.[-]

Ello a los fines de evitar la indeterminación y certeza de la identidad del niño que genera la falta de reglas claras que regulen la G. S.

Que en autos los actores solicitan se ordene la inscripción de los niños E. y R. a nombre del matrimonio C./L. (comitentes), es decir de quienes tuvieron y tienen la intención y/o voluntad de ser los progenitores de los niños. [-]

Sobre ése punto es preciso destacar que el derecho a la inscripción inmediata del nacimiento ha sido reconocido por la Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 7 y reviste suma importancia porque la inscripción inmediata del nacimiento de una persona es determinante para el goce efectivo de los demás derechos.- Y, la inscripción de los niños como hijos de quienes quieren ser sus progenitores conforme el elemento volitivo, responde al interés superior de los mismos, premisa insoslayable a la hora de interpretar y aplicar la normativa de la niñez y adolescencia.

En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entendió que denegar la inscripción en el Registro Civil Francés de los niños vulneraba el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos que reconoce el derecho a la vida privada que tienen los niños que puede verse afectada por la indeterminación de su identidad filial.- (Casos «Mennesson» y «Labasse»)

1. La Voluntad Procreacional.

Como ya he adelantado al referirme a las TRHA en general (acápite II), en estos casos la filiación queda determinada por el elemento volitivo[-], es decir que el requisito determinante de la filiación como ya dije resulta ser la voluntad.- La filiación comprende a quién desea ser parent, quién quiere llevar adelante un proyecto parental, porque así lo ha consentido.

Gil Domínguez considera que en nuestro ordenamiento constitucional y convencional, la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano que se proyecta en toda clase de relación, sin que el Estado pueda realizar intervenciones que impliquen un obstáculo a su ejercicio.[-] Asimismo, siguiendo el enfoque interdisciplinario, insoslayable en las decisiones a adoptar en el fuero de familia, afirma que «desde una perspectiva psicoconstitucional-convencional, la voluntad procreacional puede ser definida como el deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas.» (…) «El elemento central es el amor filial, el cual se presenta como un acto volitivo, decisional y autónomo». (Gil Domínguez, Andrés, La voluntad procreacional como derecho y orden simbólico, Ediar, 2014, p. 13).

En estos casos se resalta el elemento volitivo por sobre el biológico o genético y esa relativización acerca de lo biológico como requisito único y central en la determinación de la filiación responde a la consolidación de la reproducción humana asistida como una fuente propia del derecho filial, con sus propias características y reglas, en la que el elemento volitivo ocupa un lugar de privilegio. De esta manera, desde la procreación asistida lo biológico ya no comprende lo genético ni lo genético comprende lo biológico. La regla, en todos los casos en que se recurre a las TRHA ya sea que se trate de una mujer casada o no, heterosexual u homosexual, que ha recurrido a las TRHA homologas o heterólogas, la filiación (maternidad o paternidad) se determina por la voluntad expresada a través de los consentimientos legales, con independencia de quien haya aportado los gametos).[-]

El elemento central sobre el que se construye la determinación de la filiación de los nacidos mediante el empleo de estas técnicas, es la voluntad procreacional, debidamente plasmada en el consentimiento previo, informado y libre.

El Cód. Civ. y Comercial define en su artículo 562 qué se entiende por voluntad procreacional, reafirmando que los nacidos por las TRHA son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que prestó su consentimiento, siempre que éste se encuentre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los gametos.

Esta norma se ve complementada con los artículos 560 y 561 que disponen los requisitos y la forma en que deberá cumplimentarse la instrumentación del consentimiento informado, previendo que el mismo habrá de ser recabado por el Centro de Salud interviniente. Aquellas personas que accedan al uso de las TRHA, deben renovar su consentimiento cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

Es decir, el consentimiento tiene que ser actual y contemporáneo, debiendo actualizarse en cada procedimiento.

En cuanto a la instrumentación de dicho documento a los efectos de la inscripción ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de los niños nacidos mediante el empleo de este tipo de procedimientos médicos, se dispone que deberá contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales al efecto, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción (el Ministerio de Salud sería la autoridad de aplicación encargada de organizar el procedimiento de certificación ante dicho organismo).

El consentimiento es libremente revocable conforme lo dispone el artículo 561 del Cód. Civ. y Comercial, mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 7° de la ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de Reproducción Médicamente Asistida y su decreto reglamentario 956/2013.

Ahora bien, es dable señalar que cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, respecto a los nacidos mediante el uso de las TRHA, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena (conc. art. 575, Cód. Civ. y Comercial), como tampoco será admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial entre éste y el nacido por el uso de estos tratamientos.[-]

El Cód. Civ. y Comercial en los artículos 563 y 564, se ocupa del derecho a la información de las personas nacidas por TRHA, reconociendo la particularidad que ostenta el derecho a la identidad en las TRHA heterólogas, disponiendo, de esta manera, que la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero, debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento y que a petición de aquellas, se podrá: a) obtenerse del centro de Salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

En este sentido, el Cód. Civ. y Comercial ha adoptado un sistema de anonimato relativo, también denominado anonimato intermedio y equilibrado, de conformidad con todos los intereses en juego, teniendo en cuenta que de este modo, se garantiza: 1) la necesidad de que haya donantes; 2) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico de quienes acceden a los tratamientos heterólogos, y 3) el derecho del niño nacido por TRHA a conocer su origen genético.

De acuerdo a los alcances del citado artículo 564 del Código, respecto del derecho de los niños nacidos mediante el empleo de estas técnicas, a conocer su información genética, se diferencian claramente dos aspectos: a) información no identificatoria (datos genéticos o de salud sobre el donante), y b) información identificatoria (nombre, apellido y datos que permiten individualizar al donante) que solo podrá ser relevada mediante autorización judicial previa.

En cuanto a las formas de determinación, el artículo 569 del Cód. Civ. y Comercial establece que la filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba: a. por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas; b. por sentencia firme en juicio de filiación; c. en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. (Este último inciso sigue la misma lógica que el art. 570 del Cód. Civ. y Comercial que en referencia a la determinación de la filiación extramatrimonial, establece que este tipo de filiación queda determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.

En otras palabras, en todos los casos en que se recurra a las TRHA, para la ley argentina; ya sea una persona sola, casada y/o en unión convivencial, del mismo o distinto sexo, sean técnicas homólogas o heterólogas; la filiación se determina por la voluntad expresada a través de los consentimientos legales, con independencia de quien haya aportado los gametos.[-]

La suscripción de este documento reviste tal importancia, que blinda la posibilidad de impugnar la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial, de los hijos nacidos mediante el uso de estos tratamientos, cuando haya mediado de conformidad con las disposiciones del Código y las que se establezcan mediante una ley especial, con independencia de quien haya aportado los gametos (confr. art. 577, Cód. Civ. y Comercial). Es decir, no es posible impugnar la filiación de quien ha prestado el correspondiente consentimiento en los términos que instruye el Cód. Civ. y Comercial.[-]

Del mismo modo, el artículo 588 tercer párrafo del referido cuerpo legal, prevé que en los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida, la falta de vínculo genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo, informado y libre. (Lo mismo ocurre con la impugnación del reconocimiento, que no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos según lo disponen los arts. 592 y 593 del Cód. Civ. y Comercial).

1. El caso de autos. Consentimiento previo, informado y libre:

Que los Sres. C. A. C. y S. D. L. resultan ser pareja desde hace varios años, habiéndose unido en matrimonio luego de sancionada la ley 26.618 que incorpora al ordenamiento jurídico el matrimonio igualitario con total independencia de la orientación sexual de sus integrantes.

Que los mismos siempre tuvieron la intención de ser padres y un proyecto común; habiendo materializado el mismo mediante la Técnica de Reproducción Humana Asistida de gestación por sustitución. Así del informe social obrante a fs. 98/101 surge: «El proyecto familiar de la pareja desde su conformación contemplaba la idea de tener uno o mas hijos/as; a partir del establecimiento de la pareja en la vivienda actual comienzan a pensar en concreto en la posibilidad de ser padres mediante técnicas de fertilidad humana asistida o bien mediante la adopción, lo que denota la voluntad procreacional de los integrantes del matrimonio». [-]

Al respecto, no obstante haberse eliminado la regulación de esta TRHA (gestación por sustitución) del nuevo Cód. Civ. y Comercial, ello no implica prohibición. [-]Tal es así, y como ya lo expresé en el acápite III ello encuentra sustento en la amplitud del art. 7 de la ley 26.862 y especialmente en el resguardo de los derechos humanos personalísimos comprendidos y reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, los cuales junto a la C.N. ocupan el vértice de la pirámide jurídica.

Que la gestante, Sra. A. C. resulta ser la hermana de uno de los comitentes. Se trata de una mujer mayor de edad, divorciada, con hijos, que goza plenamente de sus capacidades psicofísicas conforme surge de los informes obrantes en autos (fs. 21/22) y que ha sido capaz de tomar una decisión libre e informada en forma plena, habiendo prestado su consentimiento conociendo los riesgos e inconvenientes a los cuales se enfrentaba con el procedimiento.

Que a fs. 81 vta. se resolvió convocar a una audiencia para tomar contacto personal con las partes. Las audiencias fijadas se celebran conforme constancias de fs. 86/87 a la que comparecen los Sres. C. A. C., S. D. L. y A. M. C., todos con el patrocinio letrado de las Dras. María Jimena Ferrari y Guillermina Zanocco y en presencia de la Sra. Asesora de Incapaces, de la Sra. Agente Fiscal titular de la UFIyJ N° 4 y el Secretario de la Fiscalía General intervinientes. Así, la Sra. A. M. C. refiere haber actuado de manera absolutamente altruista y contando con el apoyo familiar y en miras de satisfacer un deseo filial ajeno. Señala que ella ofreció su vientre para que su hermano y su pareja puedan formar una familia y ser padres. Que nació de ella querer ser la gestante y que previamente lo habló con su psicóloga. Relata que en la clínica Fecunditas interpretó y prestó el consentimiento correspondiente. Por último expresa que nunca sintió a los niños como sus hijos. Los Sres. C. A. C. y S. D. L. manifiestan que la idea y la voluntad de someterse al tratamiento fue en un primer momento de la hermana de C., que a partir de allí comenzaron a informarse y recurrieron a Fecunditas. Que en dicho instituto le explicaron el tratamiento, las cuestiones legales y les realizaron tratamientos psicológicos y físicos a los tres. Que la gestante siempre tuvo asumido su rol de tía.

Que asimismo obran en autos las entrevistas llevadas a cabo con los hijos de la Sra. C. quienes manifiestan estar de acuerdo con la decisión de su progenitora de llevar adelante el embarazo a los fines de que el deseo de ser padres de los comitentes pueda llevarse a cabo y señalan desde un principio tener en claro de que los niños resultan ser sus primos.

Que en cuanto al consentimiento informado, las partes firmaron un documento (fs. 16) ante el centro de reproducción que intervino en el procedimiento en el que prestaron su consentimiento previo, informado y libre de someterse al uso de las técnicas de reproducción humana asistida (gestación por sustitución), todo lo cual ha sido ratificado ante el suscripto en las audiencias de la que dan cuenta las actas de fs. 86/87 por lo que debiendo tomarse las manifestaciones de los comitentes y de la gestante en forma integral, no fragmentada, considero que el necesario consentimiento previo, informado y libre de las partes, debe ser tenido por válidamente emitido (conf. arts. 560/561 Cód. Civ. y Comercial), habiendo quedado acreditado la voluntad procreacional de los Sres. C. A. C. y S. D. L. y que no ha habido por parte de la Sra. A. M. C. voluntad procreacional.

La voluntad de las partes en ese sentido resulta inequívoca y consiente, con conocimiento de sus derechos y responde a las exigencias del consentimiento informado. Además en oportunidad de ser oídos contaron con asesoramiento letrado.

Respecto de la Sra. A. C. es fuerte su voluntad en cuanto a que siempre les hablo a los bebes cuando estaban en su panza como sus sobrinos, que nunca los sintió sus hijos, sin que se haya evidenciado indicadores de angustia o arrepentimiento por ello, por lo que careciendo la gestante de voluntad procreacional debe primar la verdad biológica, debiendo reconocerse el vínculo filial generado entre los niños y los Sres. C. A. C. y S. D. L., puesto que la fuente de esa filiación es la voluntad procreacional exteriorizada a través del consentimiento previo, informado y libre, lo que ha sido probado en autos. Esta solución es la única que atiene al interés superior de los niños y se erige en la respuesta jurídica más justa (arts. 3 CDN, 3 ley 26.061 y 706 inc. c Cód. Civ. y Comercial). [-]

1. Inconstitucionalidad de los arts. 562 y 565 del Cód. Civ. y Comercial.

Habiendo desarrollado la normativa nacional y supralegal aplicable al caso, como la jurisprudencia pertinente, en particular el caso “Artavia Murillo y otros (FIV) c. Costa Rica” de la CIDH, recordando además las distintas posturas en cuanto a la viabilidad de la GS como TRHA, atento no encontrarse prohibida por el plexo normativo (arg. art. 19 CN) advierto que el art. 562 del Cód. Civ. y Com. de la Nación en cuanto no reconoce la maternidad a la mujer comitente, sino a la gestante (“Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz…”) confronta abiertamente el bloque de constitucionalidad y convencionalidad reconocido en nuestra Carta Magna (art. 75 inc. 22). En efecto, adelanto opinión en el sentido que, la norma en crisis conculca el ejercicio de derechos humanos fundamentales reconocidos en los instrumentos internacionales (derecho a formar una familia, a la vida privada, a la identidad, etc.) lo que determina que dicho texto resulte incompatible con la protección que la magistratura debe a las personas en el marco del sistema protectorio de los derechos humanos[-].

Como es sabido, a partir de su consagración en la posición mayoritaria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año 2006, el tribunal ha reiterado en numerosas oportunidades la doctrina denominada del “control de convencionalidad”, conforme a la cual: “Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio, entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad (Sagüés, María Sofía. “El control de convencionalidad y control de constitucionalidad en el recurso extraordinario federal. Retroalimentación (la cuestión federal por potencial responsabilidad internacional del Estado)” en Palacio de Caeiro, Silvia (Dir.), “Tratados de Derechos Humanos y su influencia en el Derecho Argentino”, T. I, p. 215, Ed. LA LEY). Nuestro más Alto Tribunal tiene resuelto: “(…) los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa —formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos— que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango. (..) Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar «en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes (…).

Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, titulo o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación.” (CSJN, 27/11/2012, «Rodríguez Pereyra, Jorge L. y otra c. Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”).

En definitiva, los órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta —frente a un caso concreto— no solo el tratado sino también la interpretación que el mismo ha recibido de la CIDH (interprete último de la convención), ello implica que los jueces locales no solo deben ejercer un control de constitucionalidad sino también que, se transforman en los primeros jueces internacionales al imponérseles el deber de controlar de oficio la convencionalidad entre las normas internas y las convenciones internacionales.

Para valorar la constitucionalidad del art. 562 del Cód. Civ. y Comercial resulta imperativo reingresar al debate respecto de la cuestión de la voluntad procreacional. Como dije anteriormente, no es ni más ni menos que lo que indican sus términos: la intención, el querer engendrar un hijo. Es más, podríamos afirmar que se trata de la típica fuente de creación del vínculo filiatorio jurídico en el campo de la reproducción humana asistida, específicamente en los casos de fecundación heteróloga como así también en los casos de maternidad subrogada —que puede o no ser con material genético de un tercero. Por ende, se puede advertir que la biología no es la única verdad que prima en el derecho de filiación, sino que ésta se combina con la cultura, lo social, lo psicológico. Aquí es donde se conjugan las faces estática y dinámica que integran la identidad de una persona según Fernández Sessarego. Y es en este contexto donde Mizrahi divide el concepto y significado de padre, contrario al de progenitor biológico. (Gil Domínguez – Fama – Herrera, Derecho Constitucional de Familia, T. II, ps. 835/836, Ed. Ediar).

Que como ya se expuso, en las técnicas de reproducción humana asistida es la voluntad procreacional el elemento central y fundante para la determinación de la filiación, con total independencia de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno. [-]De este modo el dato genético no es el definitivo para la creación del vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante las técnicas de análisis, sino quién o quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas. Definitivamente rige aquí el principio de la autonomía de la voluntad y no la del puro dato genético, para dar nacimiento al vínculo filial (Vittori, Valeria «Cuando una verdad no alcanza. Aportes a un abordaje transdisciplinario en materia de filiación» Revista de Derecho de Familia y de las personas Año V, N° 5 Junio 2013, p. 59). En palabras gráficas, las Dras. Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Eleonora Lamm sostienen que la voluntad procreacional constituye la columna vertebral para la determinación filial derivada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida. (Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lamm, «Gestación por sustitución en Argentina. Inscripción judicial del niño conforme la regla de la voluntad procreacional», LA LEY, 2013 p. 195). Es decir, «prevalece la paternidad consentida y querida, por sobre la genética» (Rubaja Nieve, Derecho Internacional privado de familia, Abeledo-Perrot, 2012, p. 325)”.

En atención a todo lo expresado, no cabe lugar a dudas que el art. 562 del Cód. Civ. y Comercial adopta una postura desfavorable respecto a la gestación por sustitución al darle la espalda al elemento volitivo, desconociendo la maternidad en la progenitora intencional y como contrapartida reconociéndosela a la mujer gestante.[-] Así pues se advierte que en este caso se vulneran de manera flagrante los derechos fundamentales consagrados supralegalmente. No desconozco que este tipo de resoluciones —que implican la declaración de inconstitucionalidad de una ley— son la “última ratio” (razón última) del sistema jurídico, que debe evitarse de ser posible interpretando el texto legal con la ley fundamental pues siempre debe estarse favor de la validez de las normas.

Admitida en los términos expresados la potestad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad y de convencionalidad, entiende el suscripto que el art. 562 del Cód. Civ. y Comercial es inconstitucional y anticonvencional, en este caso concreto en cuanto impide que los Sres. C. y L. ejerzan su legítimo derecho a ser padres por una THRA y por tanto corresponde despejar el valladar contenido en el art. 562 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, declarando su inconstitucionalidad en autos.

De no adoptarse esa solución, quitando el impedimento legal que contiene la disposición del art. 562 del Cód. Civ. y Comercial, los niños E. y R. nacidos mediante una técnica de reproducción humana médicamente asistida y que no tienen vínculo biológico con la gestante, deberían reconocer a esta última como su madre (quien claramente no tiene intención de ejercer el rol materno), invalidando la razón que dio lugar a la práctica como la voluntad procreacional del matrimonio C./L.

El art. 562 del Cód. Civ. y Comercial configura para las partes, que han expresado su consentimiento previo, libre e informado una barrera que torna inaccesible para ellos el ejercicio del derechos de raigambre constitucional, cuya realización es deber del suscripto garantizar. [-]

Que en este sentido asimismo, lo han dictaminado la Sra. Agente Fiscal y la Sra. Asesora de Incapaces en oportunidad de disponerse la vista de los presentes.

Que con relación al pedido de inconstitucionalidad del art. 565 del Cód. Civ. y Comercial, y compartiendo el criterio de la Sra. Asesora de Incapaces es dable aclarar que el principio rector en materia de determinación de la maternidad «mater semper certa est» rige para los supuestos de filiación por naturaleza, ya que en los supuestos de niños nacidos por TRHA la causa fuente de la determinación de la filiación no es el mero nacimiento e identidad del recién nacido, sino por el contrario, el reiterado consentimiento informado, previo, libre y formal al sometimiento a la práctica médica[-] y; el método utilizado en el sub examine y que ha dado lugar a la presente acción resulta ser una especie y/o modalidad de TRHA y por lo tanto una excepción al principio o prosecución legal de la maternidad fundada en la prueba del parto y la identidad del nacido, ya que quién da a luz no es considerada jurídicamente madre, o bien, el régimen jurídico no le reconoce o determina la filiación entre el niño y quién da a la luz, sino que lo será la mujer comitente, quien a prestado la voluntad procreacional o si se trata de dos hombres (como en el caso de autos), que quisieron ser padres a través de la Gestación por Sustitución. Resulta claro que habrá dos vínculos filiales pero ninguno de los dos será «madre» sino que será un supuesto de copaternidad.

Por lo que el art. 565 del Cód. Civ. y Comercial es exacto cuando señala que el principio de determinación de la maternidad a que refiere opera para los supuestos de filiación por naturaleza; en el resto de los tipo filiales, por adopción o derivados de las TRHA se debe aplicar las reglas propias de cada una de ellas en los que la voluntad constituye un elemento esencial.

En razón de ello es que no corresponde decretar la inconstitucionalidad del art. 565 del Cód. Civ. y Comercial.

VII. Derecho de los niños a conocer sus orígenes. Realidad gestacional:

Que en virtud del derecho a la identidad que tiene reconocimiento constitucional (arts. 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño), el niño que nació mediante gestación por sustitución tiene derecho a conocer su origen y a conocer su realidad gestacional, que incluye saber que nació de un acuerdo de gestación por sustitución y la identidad de la gestante.[-] Por ello, habré de imponer a los Sres. C. C. y S. L. para que hagan conocer a los niños su realidad gestacional, cuando tengan la edad y grado de madurez suficiente para comprender su historia vital.

VIII. Las costas del proceso, atento las particularidades del caso, y al no existir contradictor, deben imponerse en el orden causado (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Comercial).

Atento lo expuesto, lo dictaminado por la Sra. Agente Fiscal y la Sra. Asesora de Incapaces, las consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinarias expuestas, y toda vez que la gestación por sustitución era la única forma que tornaba viable el proyecto familiar del matrimonio C./L. para la realización efectiva de los derechos a la vida privada y familiar, a la integridad personal, a la libertad personal, a la igualdad, a conformar una familia y a no ser discriminado, atendiendo al interés superior de niño (art. 3 CDN), resuelvo: 1) Hacer lugar a la demanda incoada y declarar la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art. 562 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, en el caso concreto de autos. 2) Emplazar a los niños E. y R. nacidos el día 10 de octubre de 2018 a las 19:34 horas y 19:36 horas respectivamente, en la Clínica Pergamino, siendo la gestante de los mismos la Sra. A. M. C. DNI …, Obstetra interviniente Dr. R. P. M. y pediatra neonatólogo Dr. D. D. G., en el estado de hijos de C. A. C. DNI N° … y de S. D. L., DNI N° … (art. 21 Cód. Civ. y Comercial) y ordenar a la Dirección Provincial del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos Aires proceda a la inscripción de los niños E. y R. como hijos del Sr. C. A. C., DNI N° … y del Sr. S. D. L., DNI N° …, quienes llevarán el prenombre E. y R. respectivamente y el primer apellido C. seguido del apellido L., resultando el nombre completo de los niños E. C. L. y R. C. L. [-] 3) Imponer a los Sres. C. A. C. y S. D. L., a partir del momento en que sus hijos adquieran edad y madurez suficiente para entender, la obligación de informarles respecto de su origen gestacional.  4) Determinar que los niños E. y R. no tengan vínculo filial con la gestante Sra. A. M. C.  5) Rechazar la petición de declaración de inconstitucionalidad del art. 565 del Cód. Civ. y Comercial, por los fundamento expuestos.  6) Rechazar lo solicitado por la Sra. Asesora de Incapaces a fs. 109 vta. por exceder el marco de las presentes actuaciones.  7) Imponer las costas en el orden causado (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Comercial).  8) Regular los honorarios profesionales de las letradas intervinientes Dras. María Jimena Ferrari y Guillermina Poala Zanocco en la suma equivalente a 20 JUS respectivamente, ello teniendo en cuenta la calidad jurídica y mérito de la labor desarrollada, las actuaciones esenciales realizadas, el tiempo empleado en la solución del litigio y el resultado obtenido (arts. 9 inc. g), 13, 16 y 28 de la ley 14.967), con más el 10% en concepto de aportes del Art. 12 Inc. «a» de la ley 6716. Notifíquese con transcripción del Art. 54 de la ley 14.967.  Firme que se encuentre la presente, líbrese oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente y expídase testimonio. Regístrese. Notifíquese a las partes (art. 135 inc. 12 Cód. Proc. Civ. y Comercial) y dese vista a la Sra. Asesora de Incapaces y a la Sra. Agente Fiscal mediante pase de estilo. — Walter A. Giuliani.